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January 29, 2020

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Compte-Rendu de la 182e Session d’études de l’APASP : Marchés Publics et Loi MOP : Un divorce annoncé ?

L’association des Juristes de l’Achat Public (AJAP) a été conviée les 15 et 16 octobre 2018 à l’auditorium de la BRED Banque Populaire pour la 182esession d’études de l’Association Pour l’Achat dans les Services Publics (APASP). Ces deux journées ont été l’occasion de revenir sur les évolutions récentes de la loi relative à la maitrise d’ouvrage (MOP) ainsi que l’actualité du droit des marchés publics de travaux.

 

La Loi MOP est la marque du droit de la construction en France. Elle est ignorée par la plupart des pays européens ainsi que par le droit de l’Union Européenne. Malgré les contestations, elle a toujours surmonté les difficultés. Aujourd’hui, elle doit s’adapter à plusieurs évolutions : la fin du critère de maitrise d’ouvrage pour les marchés publics de travaux mais aussi le développement des contrats globaux (particulièrement les marchés globaux de performance). Devant ces évolutions, il se pose la question de la pérennité de la loi MOP même si les dispositions de la loi MOP seront inscrites dans le futur code de la commande publique.

 

I) La loi MOP : Un cadre en pleine mutation

 

Jean Marc PEYRICAL, Président de l'APASP, Maître de Conférences, Avocat au Barreau de Paris, Directeur IDPA

 

Jacques CABANIEU, Ancien Secrétaire Général de la MIQCP

 

Yann BARANGER, Directeur régional Juridique, Achats et Marchés Publics des CCI de Normandie

 

La genèse de la loi MOP.Cette présentation a été faite par M. CABANIEU. Il rappelle d’abord, dans un propos préliminaire, que l’Union européenne, loin de remettre en cause, la loi MOP, ouvre certaines possibilités d’adaptation au travers du dialogue compétitif du fait de l’obligation de mise en concurrence. En outre, bien que la loi de 1977 sur le recours aux architectes soit ignorée de l’UE, on retrouve un dispositif identique dans de nombreux Etats de l’UE.

M. CABANIEU fait ensuite un rappel de l’histoire de la loi MOP.Dans les années 70, la France a entrepris plusieurs actions en vue d’assurer la qualité architecturale des bâtiments. Il a été lancé des concours d’idées dès 1972. En 1977, il a été publié la loi sur l’architecture, l’autre pilier du droit de la construction avec la loi MOP. Il y a donc l’obligation en France que, lorsqu’une construction nécessite un permis de construire, le projet doit être confié à un architecte. De même, on a créé une mission interministérielle pour la qualité des ouvrages publics. Il s’agissait de mettre fin aux architectes agréés et leurs modèles standardisés. La méthode était de mettre en concurrence les architectes lors de concours d’idées. 

En 1985, il a été créé la loi MOP. Il s’agissait de prendre en compte la décentralisation. Les collectivités territoriales devaient se baser sur un texte de 1873. La mission interministérielle s’est vue confier une mission en ce sens. La loi ainsi rédigée comportait deux parties : l’une sur la maitrise d’ouvrage, l’autre sur la maitrise d’œuvre. Il a été imposé la compétence de la maitrise d’ouvrage avec la possibilité d’user d’une assistance à la maitrise d’ouvrage. La loi MOP a mis en avant l’idée de programme : tous les travaux sous maitrise d’ouvrage doivent être précédés d’une programmation. En effet, l’élaboration d’un programme oblige l’acheteur à prendre en compte tous les tenants et aboutissants de son projet. En 1986, les concours ont été rendus obligatoires avec l’indemnisation obligatoire des porteurs de projets. 

Dans la deuxième partie de la loi MOP, il a été créé la mission de base. Quand on choisit un maitre d’œuvre, on doit le maintenir jusqu’à l’achèvement du projet. Cet aspect gêne beaucoup les maitres d’ouvrage. Cependant, le maitre d’œuvre constitue une aide pour surveiller le déroulement et les modalités de la construction. M. CABANIEU rappelle que, dans le cas des petites collectivités, la loi MOP a ouvert la possibilité de recourir à une aide appelée assistance à maitrise d’ouvrage (AMO). Pour lui, les marchés de partenariat ne permettent pas de défendre l’intérêt général car le maitre d’ouvrage se défausse de sa responsabilité et dépend totalement de son partenaire pour le déroulement des travaux. M. CABANIEU reconnaît cependant que la loi MOP n’a pas pris en compte l’enjeu de l’entretien des bâtiments après construction d’où l’attractivité des marchés globaux sur ce point.

 

            L'acte de construire en 2018 : principes, champ d'application de la loi et rôle de chaque acteur.Cette partie de la présentation a été faite par M. Yann BARANGER. La loi MOP s’inscrit dans un cadre normatif dense. La dernière loi importante est la loi du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine (loi LCAP) qui a remis en avant le concours d’architecture. En outre, cette loi a réformé le 1% artistique : l’œuvre doit être sélectionnée dès la maitrise d’œuvre, ce qui consacre la pratique. La loi oblige à inscrire le nom de l’architecte sur le bâtiment. En outre, la mission de base est inscrite obligatoirement au sein des marchés globaux. 

            La loi MOP se décompose en plusieurs titres : maitrise d’ouvrage et maitrise d’œuvre. La maitrise d’ouvrage comporte des degrés différents d’internalisation. Pour la maitrise d’œuvre, le principe est celui du contrat unique.

            Les personnes soumises à la loi MOP sont des personnes publiques comme l’Etat ou les collectivités territoriales mais aussi des personnes privées comme les organismes de sécurité sociale ou les bailleurs sociaux. On a des exceptions pour certains ouvrages ou opérations. 

Le maitre d’ouvrage ne peut se démettre puisqu’il remplit une fonction d’intérêt général (article 2 de la loi MOP). Il a certaines obligations. Il doit d’abord s’assurer de la faisabilité et de l’opportunité de l’opération envisagée puis déterminer la localisation de l’ouvrage, définir le programme, arrêter l’enveloppe financière et assurer le financement. En outre, le maitre d’ouvrage doit définir le programme. En 2007, un rapport de la Cour des Comptes, évaluant les 20 plus grands projets culturels, a mis en avant de nombreux dérapages dans ces chantiers (de temps et de budget). La Cour des Comptes met en avant l’instabilité des programmes. Cette instabilité peut tenir à l’évolution de la loi et des technologies mais aussi à une mauvaise conception du programme. La définition du programme et la définition de l’enveloppe financière ne peuvent être déléguées au mandataire du maitre d’ouvrage. En outre, ce mandataire ne peut choisir le maitre d’œuvre. 

En infrastructure, il y a des missions témoins mais pas de mission de base. La mission de base concerne les opérations de construction. 

 

La loi MOP face au développement croissant des montages globaux.Il y a deux types de montages : les montages contractuels internalisants (l’acheteur conserve la maitrise d’ouvrage) et les montages contractuels externalisants. Parmi les montages contractuels internalisants, outre les marchés publics « classiques », on a des marchés globaux : l’acheteur exerce la maitrise d’ouvrage et assure le financement du projet mais n’a plus à procéder à la distinction entre maitrise d’œuvre et la réalisation des travaux. Dans des montages externalisants, c’est la qualité même de maitrise d’ouvrage qui est déléguée au titulaire du contrat (ex : marchés de partenariat).

On a des marchés de conception-réalisation et des marchés globaux de performance. On peut aussi mentionner des marchés globaux sectoriels. Les nouvelles ordonnances ont ouvert certaines possibilités de négociation. Le concours devient un mode de sélection (et non plus une procédure) et le régime des primes est clarifié. On a surtout un élargissement du recours aux marchés publics globaux de performance.

La conception-réalisation concerne les marchés publics de travaux. Ils portent à la fois sur l’établissement des études et l’exécution des travaux. Aujourd’hui, ce montage est ouvert à l’ensemble des procédures formalisées pour les marchés publics de conceptions-réalisation des acheteurs soumis à la loi MOP. Le champ de recours n’a pas été modifié. Il faut toujours des motifs d’ordre technique ou un engagement contractuel sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique.

Les marchés globaux de performance succèdent aux marches CREM et REM. Il y a eu un élargissement des conditions de recours à ces marchés : utilisation pour tout type d’opération, tout type d’acheteurs. En outre, il n’y a plus besoin de motivation technique. Il suffit de démonter des objectifs chiffrés de performance définis en termes de niveau d’activité, de qualité de service, d’efficacité énergétique ou d’incidence écologique.

Parmi les conditions d’exécution d’un marché public global, il y a l’obligation d’identifier une équipe de maitrise d’œuvre. 

 

Les Evolutions à Venir. Le projet de loi ELAN envisage certaines dérogations à la loi MOP. D’abord, on a une dérogation à la loi MOP pour la maitrise d’ouvrage des ouvrages d’infrastructures situés dans le périmètre d’une opération d’intérêt national ou d’une grande opération d’urbanisme. Une dérogation avait été déposée pour la maitrise d’ouvrage dans le cadre de concession d’aménagement. Cette possibilité a été rejetée par le Sénat. On a aussi des dérogations pour les constructions destinées au village olympique des JO 2024. 

En outre, on a la possibilité de recourir à la conception-réalisation sans condition de recours dans le cadre de la réalisation de logements locatifs aidés par l’Etat financés avec le concours des aides publiques. L’article 20 de la loi ajoute la possibilité de recourir à un marché global pour la « construction d’un bâtiment neuf dépassant la règlementation thermique en vigueur ». 

Les offices publics de l’habitat et les organismes privés d’habitations à loyer modéré, pour la réalisation des logements à usage locatif aidés par l’Etat, ne sont plus soumis au titre II de la loi MOP (relatif à la maitrise d’œuvre). Dans le même ordre d’idées, on a la possibilité de recourir à la procédure de conception-réalisation sans condition, dans le cadre de la réalisation d’infrastructures et de réseaux de communications électroniques. Il s’agit ici d’une extension temporaire jusqu’au 31 décembre 2022.

On a aussi le projet du code de la commande publique. Ce projet procède à un certain nombre de réécritures ou d’ajustements mais, d’une manière générale, le projet s’est opéré à droit constant. 

 

II) La Loi MOP et ses évolutions

 

Xavier BEZANCON, Délégué Général des entreprises générales de France, BTP.

 

Dans des propos préliminaires, M. Xavier BEZANZON, spécialiste d’histoire des services publics, rappelle plusieurs faits historiques. D’abord, dans les premières ordonnances de 1837 et 1838, l’organisation de la passation de marchés publics reposait sur seulement 13 articles. De même, les constructions du Baron Haussmann ont pris appuis sur des contrats innommés. La summa divisio entre Concessions et Marchés date du XXe siècle seulement.

 

Les Origines de la loi du 12 juillet 1985. On a d’abord le rapport Millier qui demandait de redonner du pouvoir aux maitres d’ouvrages afin d’arrêter les délégations de maitrise d’ouvrage qui donnaient des ouvrages de mauvaise qualité. En outre, la décentralisation créait une peur du côté des architectes qui appréhendaient d’être évincés.

 

Evolutions ultérieures. On a eu le développement des contrats globaux. Il s’agissait de disposer d’un panel complet de contrats pour répondre à des questions techniques qui ne se réduisent à l’architecture. De nombreux contrats de conception-réalisation ont été mis en place à partir du début des années 2000 dans plusieurs domaines (police, justice, hôpitaux). En 2003, on a eu le bail emphytéotique hospitalier. La loi du 3 août 2009 dite Grenelle I a mis en place un contrat de performance énergétique. En 2011, on a les contrats globaux de performance. En 2004, on a eu le contrat de partenariat. 

 

Pourquoi une volonté d’exemption de la loi MOP ? M. Xavier BEZANCON souligne plusieurs raisons qui motivent cette volonté d’exemption : manque d’efficacité, décalage des prix, manque d’optimisation des projets. M. BEZANCON met en avant plusieurs rapports allant dans ce sens. Un rapport du conseil général de l’environnement et du développement durable de 2012 mettait en avant le fait que les partenariats publics-privés permettent la construction et l’exploitation. En effet, la loi MOP ne prenait pas en compte cette problématique de l’entretien des bâtiments construits. Les constructions sous MOP oublient le plus souvent le volet entretien. En outre, ce rapport note que certaines opérations réalisées en MOP ont pu aboutir à des échecs. 

Un autre rapport, de 2013, a été publié par le conseil immobilier de l’Etat. Il note que les opérations conduites sous MOP ont un délai de réalisation beaucoup plus important que dans le secteur privé. En outre, les opérations publiques mobilisent un grand nombre de prestataires ce qui ajoutent autant d’aléas. Ce même rapport met en avant les avantages du partenariat public-privé. Ces montages permettent aussi une appréhension du coût global. Cependant, le rapport note que les marchés de conception-réalisation nécessitent du maitre d’ouvrage de meilleures compétences afin de compenser l’absence du maître d’œuvre. 

 

Réponse de M. CABANIEU :Il concède que l’aspect maintenance est un aspect qui a échappé aux concepteurs de la loi MOP. Cependant, il considère que l’ampleur des coûts mis en œuvre pour un partenariat public-privé ne se justifie pas au regard seulement de l’enjeu de la maintenance. Pour lui, le problème de la maintenance tient à des acheteurs ne faisant pas assez preuve d’anticipations, faute notamment de concevoir de véritables programmes.

 

Les Grands Apports du PPP.On a eu 200 contrats de partenariats signés entre 2004 et 2014. Il concerne à 43% des équipements urbains. Le PPP a obligé à évaluation préalable. D’autres apports sont : le dialogue compétitif ainsi que l’appréhension du coût global. 

Exemple de l’Université Paris-Diderot. Il y a eu 6 opérations en MOP et 4 opérations en PPP. Concernant la variation des prix, on a eu une variation de 29% au minimum pour les opérations en MOP mais de 11.4% pour les opérations en PPP.

Il y a trois dérives structurelles de la MOP : sous-évaluation initiale du coût du projet par le maitre d’ouvrage, une appréciation non-sincère du projet par le maitre d’œuvre et des pénalités non-dissuasives pour le maitre d’œuvre. Cependant, les PPP n’ont jamais représenté plus de 4% de la commande publique.

 

Echec du Centre Hospitalier du Sud Francilien. Le PPP a été conçu comme étant trop gros. Au milieu du chantier, on tente de modifier le contrat. En outre, le loyer avait été mal négocié entraînant des coûts importants, au-delà des moyens de la collectivité. Un certain nombre de réserves ont été émises lors de la réception du centre hospitalier. La couverture médiatique a fait le reste pour décrédibiliser le projet. 

 

III) L’Extension des Montages Contractuels Non-Soumis à la Loi MOP

 

Thomas ROUVEYRAN, Avocat au Cabinet Seban & Associés

 

Une définition des marchés de travaux en conformité avec le droit européen. Dans les directives de 2004, les marchés publics de travaux consistaient en la réalisation d’un ouvrage ou de travaux de bâtiment ou de génie civile répondant aux besoins du pouvoir adjudicateur. En droit français, les marchés de travaux étaient liés à la maitrise d’ouvrage. Certains montages pouvaient échapper aux règles de la commande publique dès lors que la maitrise d’ouvrage était confiée au cocontractant (BEA de type Sofap Marignan). Pour échapper à cette tension, le juge a pu qualifier de marchés de travaux au sens du droit de l’UE des montages contractuels sans maitrise d’ouvrage (cas d’un BEA dans le jugement TA Bordeaux du 26 nov. 2007, Soc Norbail-Immobilier).

La directive de 2014 ne fait plus référence aux besoins du pouvoir adjudicateur mais à son influence déterminante sur la nature ou la conception des travaux. L’article 5 de l’ordonnance de 2015 a repris cette définition avec l’idée d’exigences et d’influence déterminante du pouvoir adjudicateur sur les travaux.

La perte de la référence à maitrise d’ouvrage permet de qualifier de marchés de travaux des contrats sans maitrise d’ouvrage. Il y a cependant une absence d’incidence pour les montages contractuels fondés sur l’occupation du domaine public du fait de l’article 101 de l’ordonnance de 2015. Cependant, les différentes autorisations ne peuvent comporter un objet de commande publique. Parmi les montages intégrant la commande publique, on a des contrats reposant sur le domaine privé de l’Etat ou des collectivités territoriales et ayant pour objet principal la réalisation de travaux répondant aux besoins de ces deniers (bail à construction, bail à réhabilitation...). Ces montages hors loi MOP pose la question du principe qui veut que le maitre d’ouvrage ne puisse se démettre de sa fonction de maitre d’ouvrage. 

 

L'assouplissement des conditions de recours aux contrats globaux.Les contrats globaux confient des missions globales à un partenaire économique moyennant le paiement d’un prix. On distingue les marchés publics globaux à financement public (marchés globaux des articles 33 à 35 de l’ordonnance de 2015) des marchés de partenariat à financement privé (marchés de partenariat). Ces marchés ne sont pas soumis à la règle de l’allotissement ainsi qu’à la règle de l’article 7 alinéa 2 de la loi de 1985 qui dissocie les missions de maitre d’œuvre et d’entrepreneur. Il a cependant mis en place l’obligation de distinguer une équipe de maitrise d’œuvre (article 35 bis alinéa 1 de l’ordonnance de 2015).

Les marchés de partenariat. L’ordonnance de 2015 conforte les anciens contrats de partenariat dans leurs principes (article 67 de l’ordonnance) mais les conditions de passation sont de plus en plus restreintes (seuil, étude de soutenabilité budgétaire, évaluation préalable et bilan favorable au recours aux marchés de partenariat). 

Les marchés de conception-réalisation.Ce type de marché a été intégré à l’ordonnance de 2015 (article 33). Il s’agit de confier simultanément à un groupement d’opérateurs économiques la réalisation d’études et l’exécution des travaux. Pour ce type de marché, il y a deux conditions alternatives : des motifs d’ordre technique ou un engagement sur une amélioration du niveau d’efficacité énergétique. Ces conditions sont appréciées strictement. Les motifs d’ordre technique ne sont quasiment jamais reconnus. De plus, le motif de l’efficacité énergétique ne concerne que des travaux de réhabilitation (TA Nantes, 23 mars 2017, n° 1409222, 1409223, 1503301, Conseil régional de l’ordre des architectes des Pays de la Loire). 

Cependant, ce dispositif a récemment connu de nouveaux développements. La loi ELAN confirme le recours sans condition à la conception-réalisation pour les organismes HLM et les SEM de logements sociaux dans le cadre de la réalisation de logements locatifs aidés. La loi ELAN autorise le recours sans condition à la conception-réalisation pour les CROUS jusqu’au 31 décembre 2021 mais aussi pour les constructions dans le cadre de l’aménagement du village olympique. Pour tous les acheteurs, il y a un troisième critère pour recourir à la conception-réalisation, à savoir l’hypothèse de « la construction d’un bâtiment neuf dépassant la réglementation thermique en vigueur ». 

Les Marchés Globaux de Performance. Il s’agit de marchés globaux qui visent à atteindre des objectifs chiffrés de performance. Son recours est ainsi largement ouvert. Pour M. ROUVEYRAN, ce type de marché est la meilleure solution à disposition des acheteurs pour mettre en place une commande globale de leur projet.

 

Les opportunités de la VEFA.La VEFA est très utilisée par le secteur du logement social où elle est un moyen d’aller vite dans la production de logements. Aujourd’hui, on peut faire une VEFA si l’acheteur exerce une influence déterminante sur son cocontractant. La nouvelle ordonnance a fait craindre une requalification des contrats en VEFA. L’article 30 du décret de 2016 a prévu la possibilité d’une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence lorsqu’un contrat de VEFA est qualifié de marché public de travaux sous trois conditions (part minoritaire et indissociable, raisons techniques, aucune autre solution alternative). 

 

IV) L’Actualité Jurisprudentielle 2017/2018 en matière de construction publique.

 

M. Charles PAREYDT, Avocat au barreau de Paris

M. Jean-Marc PEYRICAL, Avocat au barreau de Paris, Directeur IDPA, Président de l’APASP

M. Yann BARANGER, Directeur Régional Juridique, Achats et Marchés Publics des CCI de Normandie

 

            M. PAREYDT commence la présentation. En propos préliminaire, il rappelle que les marchés de travaux ont une réelle spécificité au niveau de leurs modalités d’exécution. De fait, les dispositions applicables définissent des droits et obligations précis tant pour le maitre d’ouvrage que pour les autres intervenants (maitre d’œuvre et entrepreneurs). Il y a ainsi toujours le risque qu’un des acteurs sorte de son rôle entraînant une immixtion illégale. Les acteurs doivent anticiper les difficultés propres à leur rôle et négocier un montage financier prenant en compte leurs différentes responsabilités pour les circonscrire au mieux. Un allotissement important peut, dès lors, multiplier les acteurs et, avec eux, les risques.

            Dans le cas de la maitrise d’ouvrage, la loi du 12 juillet 1985 définit les attributs du maitre d’ouvrage. Ces attributions ne peuvent être déléguées sauf cas prévus par la loi. De ces attributions, il ressort plusieurs hypothèses d’engagement de la responsabilité du maitre d’ouvrage : 

-En cas de difficultés et retards rencontrés dans l’exécution des travaux, on peut rechercher la responsabilité contractuelle de l’administration pour fait fautif ou utiliser la théorie des sujétions imprévues.

-En cas de travaux supplémentaires, il y a trois hypothèses : les travaux exécutés sur la base d’un ordre de service régulier, les travaux exécutés sur la base d’un ordre de service irrégulier et les travaux exécutés sans ordre de service. 

 

            M. PEYRICAL intervient. Pour lui, la jurisprudence est très évolutive sur la responsabilité du maitre d’ouvrage et la mise en cause du maitre d’œuvre. Le juge a dû développer une véritable chaîne de responsabilité. Cependant, on constate de nombreux recours sur des questions d’exécution, beaucoup plus que pour des questions de passation. M. PEYRICAL s’interroge sur les raisons d’un tel contentieux : la loi MOP, l’allotissement, les compétences des acteurs, des baisses stratégiques de prix par les entreprises ? En tout cas, le risque contentieux est tel que le recours à la transaction n’est pas rare dans des contentieux de travaux. 

 

            Difficultés d’exécution. Dans une première partie, M. PAREYDT rappelle que les opérations de travaux connaissent quasi-systématiquement des problématiques d’allongement de la durée des travaux. Toutefois, la force obligatoire du contrat, principe civiliste applicable aux contrats administratifs, n’impose pas systématiquement l’engagement de la responsabilité contractuelle. Selon les termes de l’arrêt CE 5 juin 2013 Région Haute Normandie n°352917, les difficultés rencontrées dans l’exécution d’un marché ne donne droit à indemnité pour l’entreprise que si ces difficultés ont bouleversé l’économie du contrat ou si elles résultent d’un fait de l’administration.

 

            Sujétions Imprévues. C’est une situation assez rare puisqu’il faut réunir plusieurs conditions cumulatives. Les difficultés doivent en effet être imprévisibles, exceptionnelles et résulter d’une cause extérieure aux parties. Toutefois, on a quelques exemples récents. 

            C’est le cas de l’arrêt CAA de Douai du 5 avril 2018 (16DA00329). En l’espèce, il s’agissait de contraintes géologiques apparues dans le cadre du percement d’un tunnel pour le tramway de l’agglomération havraise. Ainsi, il ne suffit pas que le cahier des clauses administratives prenne en compte ce genre de sujétions pour que le maitre d’ouvrage n’ait pas à en répondre. Cela oblige celui-ci à mener des études géotechniques et à juger si elles sont suffisantes pour mener l’ouvrage. L’idée serait de prévoir un accord-cadre mono-attributaire à bons de commande pour permettre d’anticiper un certain nombre de travaux supplémentaires.

            Pour le bouleversement de l’économie du contrat, on a un arrêt de la CAA de Lyon de 17 mai 2018 (N° 16LY00964). Il ressort de cet arrêt que le bouleversement de l’économie du contrat est évalué à rapport au montant initial. Ainsi, en l’espèce, le montant des travaux supplémentaires était évalué à 11%, bien loin d’un bouleversement. Dans un arrêt de la CAA de Marseille du 10 juillet 2017, le surcoût avait été évalué à 6.5% du montant total du marché et ne constituait pas de bouleversement de l’économie du contrat.

 

            Responsabilité pour Faute de l’Administration. Outre les conditions classiques d’engagement de la responsabilité (faute, préjudice, lien de causalité), la démonstration d’une faute en la matière suppose d’identifier l’obligation contractuelle ou légale du maitre d’ouvrage public qui n’aurait pas été respectée. L’arrêt CE Tonin du 12 novembre 2015 (n°384716) précise les éléments factuels pouvant constituer une faute. Cette faute peut venir des pouvoirs de contrôle et de direction du marché, de l’estimation de ses besoins et de la conception même du marché. Malgré cette ouverture, les rejets des recours sont fréquents.

            Dans un arrêt de la CAA de Marseille du 8 octobre 2018, Entreprise TURCHI, (n°17MA01501), il était argué qu’étaient fautives des modifications de contrats et la gestion des retards de l’entreprise. Cela est rejeté. Les modifications de contrats sont valides dès lors qu’elles sont actées par voie d’ordre de service ou d’avenant. En outre, la simple invocation d’une possible utilisation de ses pouvoirs coercitifs dans la gestion des retards des entreprises n’est pas un élément suffisant pour caractériser une abstention fautive du maitre d’ouvrage. 

            En matière de fautes dans la définition des besoins, M. PAREYDT donne un exemple de rejet et un exemple d’accueil de la requête. Pour le rejet, on a un arrêt de la CAA de Nantes, Société Groupe ADN, (N° 16NT03084), qui considère que la tardiveté dans la désignation d’un coordinateur de marché n’est pas une faute dans l’exercice des pouvoirs de direction et de contrôle du marché. Pour une décision accueillant une telle requête, on a un arrêt de la CAA de Nancy du 30 mars 2018 (N°16NC01822). Il s’agissait d’une modification assez importante du marché de travaux avec une refonte complète de l’architecture physique du réseau informatique. En outre, les fiches modificatives ont été validées avec retard. Le nombre et la nature des modifications constituent une faute de la part du CHU de Reims dans l’estimation de ses besoins. Cependant, le programmiste se voit tout de même imputer une partie de la responsabilité du fait de l’obligation qu’il avait d’élaborer un programme technique détaillé de l’opération.

 

            Réalisation des Travaux. Travaux Supplémentaires Indispensables. M. PAREYDT s’attaque ensuite à la question des travaux réalisés par l’entrepreneur sans ordre de service. Ces travaux supplémentaires ne sont en principe indemnisables que dans le cas ils sont indispensables pour la réalisation de l’ouvrage (CE, 17 octobre 1975, Commune de Canari). Bien que la charge de la preuve repose sur l’entrepreneur, c’est un débat très technique d’où le conseil de M. PAREYDT de transiger au maximum sur ces questions.

            Cette question des travaux supplémentaires s’est posée dans un arrêt CE du 20 décembre 2017, Communauté d’Agglomération du Grand Troyes (n°401747). Dans le cas où le maitre d’ouvrage doit indemniser l’entrepreneur des travaux supplémentaires, il peut appeler en garantie le maitre d’œuvre. Cet appel en garantie sera possible si : 1°) la nécessité de procéder aux travaux résulte d’une mauvaise évaluation initiale du maitre d’œuvre qui n’en a pas avisé le maitre d’ouvrage ou si 2°) le maitre d’œuvre a commis une faute dans la conception de l’ouvrage ou dans le suivi des travaux et que le montant de l'ensemble des travaux qui ont été indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art est supérieur au coût qui aurait dû être celui de l'ouvrage si le maître d'œuvre n'avait commis aucune faute.

            Responsabilité du maitre d’œuvre. Dans certains contrats, des stipulations contractuelles mettent en place des tolérances en matière de coût. Malgré des stipulations, le maitre d’ouvrage peut toujours rechercher à engager la responsabilité du maitre d’œuvre en cas de faute (CAA Marseille, 8 octobre 2018, 17MA01100). En l’espèce, le groupement de maitre d’œuvre avait oublié de mentionner au sein des documents de consultation des prestations indispensables telles que des murs techniques ou des supports en béton. 

 

            Maitre d’œuvre. M. PAREYDT s’intéresse ensuite aux questions importantes concernant la relation avec le maitre d’œuvre.

            La rémunération du maitre d’œuvre. Il ressort d’une jurisprudence bien établie que si le maitre d’œuvre n’a pas droit à une rémunération supplémentaire du fait de la prolongation de sa mission, il peut demander une augmentation de son prix de marché en cas de modification des prestations ou du programme par le maître d’ouvrage (CE, 29 septembre 2010, Société Babel, n°319481). Il n’y a pas besoin d’un avenant (CE 10 février 2014 Sté Arc Am n°365828).

            Modification du programme. Dans certaines circonstances, les prestations supplémentaires ne résultent pas d’une demande du maître d’ouvrage mais sont la conséquence d’une modification du programme (CAA Marseille, 17 octobre 2016 Commune de Gemenos n°15MA01987). En l’espèce, l’une des modifications résultait d’une exigence d’un contrôleur technique qui demandait l’extension des dispositifs coupe-feu à l’ensemble du bâtiment. Un article du CCAP prévoyait que le maitre d’œuvre devait tenir compte, à ses frais, des observations du contrôleur technique. Pour le juge, cette stipulation doit être écartée dès lors que le projet initial avait été étendu à l’ensemble du bâtiment. En outre, la cour reconnaît au maître d'œuvre le droit au paiement de ses prestations au titre de la mission d'OPC qu'il avait effectivement exécutée, nonobstant le fait que son CCAP subordonnait l'octroi de cette mission à la conclusion d'un avenant.

 

            Entreprises de Travaux. Pénalités de Retard. Ces clauses sont souvent introduites dans des contrats de travaux. Depuis l’arrêt OPHLM de Puteaux de 2008, le juge peut modifier les pénalités de retard manifestement excessives. Dans un arrêt CE du 19 juillet 2017 Centre hospitalier interdépartemental de psychiatrie de l'enfance, le juge définit les éléments qui doivent être soulevés pour qu’il modère les pénalités de retard : soit des éléments relatifs aux pratiques dans des marchés comparables, soit des caractéristiques particulières au marché en cause. 

M. PEYRICAL considère qu’il s’agit clairement d’un resserrement des critères de la jurisprudence OHPLM de Puteaux. Il devient en effet plus difficile pour les entreprises d’obtenir la modulation des pénalités de retard. Pour M. Yann BARANGER, il résulte de l’arrêt CE 2016 Eurovia que, du fait du principe de loyauté des relations contractuelles, les parties ont accepté les termes du contrat. 

 

L’AJAP remercie très sincèrement l’APASP pour son invitation, ainsi que M. Jean-Marc PEYRICAL qui est également le directeur du Master 2 Contrats et marchés publics.

 

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