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Compte-rendu : "Les risques pénaux dans la commande publique", conférence du 26 janvier 2018 chez Bird & Bird

February 10, 2018

 

 

Le 26 janvier 2018, nous avons eu l’occasion d’assister à une conférence portant sur les risques pénaux dans la commande publique, au sein du cabinet Bird & Bird. Cette conférence était animée par Maître Loïc Guérin, avocat en droit pénal, Maître Marcos Portela Barreto, avocat en droit public des affaires, et le major F. Tixier.

 

À titre de propos introductifs, Maître Guérin a commencé par présenter le cadre dans lequel s’inscrivent les risques pénaux dans la commande publique.

Dans le cadre de la commande publique, plusieurs dispositions du Code pénal sont susceptibles d’entrer dans le champ des conflits d’intérêts et affecter les élus ou les agents publics.

 

Maître Guérin : « Ce sont les personnes les plus exposées au risque pénal lors de la passation d’un contrat public ».

 

Les infractions intéressant le volet pénal de la commande publique regroupent essentiellement le délit de favoritisme, prévu à l’article 432-14 du Code pénal, le délit de prise illégale d’intérêts (art. 432-12 du Code pénal), le délit de corruption (art. 432-11 du Code pénal) et enfin, d’autres délits potentiels tels que le délit de concussion, par exemple.

 

Par ailleurs, Maître Guérin a rappelé que la réforme de la gestion des propriétés publiques opérée par l’ordonnance du 19 avril 2017 n’a pas intégré les conventions d’occupation du domaine public dans le champ d’application du délit de favoritisme.

 

La conférence portait principalement sur la présentation du délit pénal dans la commande publique et d’un point sur la loi Sapin II.

 

I. Le délit pénal dans la passation des contrats de la commande publique

 

  • Le délit de favoritisme :

 

Tout d’abord, Maître Guérin a présenté le délit de favoritisme. Conçu pour garantir l’équité dans l’achat public, le délit de favoritisme, prévu à l’article 432-14 du Code pénal, réprime « le fait de procurer ou de tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession ». La sanction est de deux ans et 200 000 € d’amende.

 

Une des réformes récentes, intervenue le 6 décembre 2013 sur la lutte contre la fraude fiscale, est venue alourdir la répression. Le souci du législateur a été de sanctionner plus lourdement les entreprises.

De plus, des peines complémentaires sont également applicables, telles que l’interdiction d’exercer une activité professionnelle.

 

Quant au champ d’application personnel du délit de favoritisme, il recouvre le triptyque classique. Ainsi, les personnes susceptibles d’être concernées par ce délit sont les personnes dépositaires de l’autorité publique, les personnes chargées d’une mission de service public et enfin les personnes qui sont investies d’un mandat électif, comme par exemple les maires. Enfin, toute personne qui agit pour le compte de ces personnes peut être concernée, et ce même si elle est assez éloignée du « centre de gravité ». À titre d’illustration, un ancien secrétaire général d’une commune qui n’avait aucun de pouvoir de décision mais seulement un pouvoir d’intervenir dans le déroulement de la procédure, s’est vu condamné.

 

Le comportement incriminé est l’octroi d’un avantage injustifié.

 

Quant au champ d’application matériel, l'ensemble des marchés passés en application de l'ordonnance du 23 juillet 2015 et de ses décrets d'application du 25 mars 2016 sont désormais qualifiés de « marchés publics ».

Il s’applique à l’ensemble de ces marchés, dont certains relevaient anciennement de l’ordonnance du 6 juin 2005, des contrats de partenariats issus de l’ordonnance du 17 juin 2004 et des contrats de concessions régis par l’ordonnance du 29 janvier 2016 (qui regroupe les concessions de travaux, de services et les délégations de service public).

Une incertitude demeurait concernant la passation de commandes non soumises au code des marchés publics, mais à l’ordonnance du 6 juin 2005.

En ce sens, la question s’est posée de savoir si celles-ci étaient susceptibles d’être sanctionnées par ce délit.

Selon Maître Guérin, la réponse aurait dû être négative par principe. Cependant, la chambre de l’instruction en a décidé autrement. En effet, dans une décision du 17 février 2016, la Cour de Cassation a jugé que l’article 432-14 du Code pénal « s’applique à l’ensemble des marchés publics et non pas seulement aux marchés régis par le code des marchés publics », alors même que la Cour d’appel en avait décidé l’inverse, dans une autre affaire similaire.

Ainsi, cette décision de 2016 confère un champ d’application très large au délit de favoritisme, voire contra legem.

 

Dans cette décision la Cour de cassation a notamment précisé que « ces dispositions pénales ont pour objet de faire respecter les principes à valeur constitutionnelle de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ; que ces principes, qui constituent également des exigences posées par le droit de l’Union européenne, gouvernent l’ensemble de la commande publique ».

 

Aujourd’hui et pour l’avenir, le champ d’application du délit de favoritisme est clair : il recouvre à la fois les marchés publics et les contrats de concessions.

Ainsi, depuis la réforme des marchés publics, opérée par l’ordonnance du 23 juillet 2015 et son décret d’application du 25 mars 2016, les acheteurs sont soumis à un corpus juridique unique.

L’ambiguïté qui entourait les contrats de partenariat a été levée car ils sont désormais soumis à l’ordonnance « marchés publics ».

 

À compter de l’entrée en vigueur des ordonnances, en date du 1er avril 2016, l’ensemble des marchés et concessions est soumis au délit de favoritisme.

 

Le débat s’est déplacé vers les conventions d’occupation du domaine public.

 

Ensuite, Maître Guérin a insisté sur le caractère lourd et large du délit de favoritisme. En principe, il s’agit d’une infraction intentionnelle, cela signifie que l’intention de commettre un acte répressif est nécessaire afin de caractériser l’infraction. Mais en pratique, l’infraction est quasiment une infraction matérielle.

 

Maître Barreto : « Le seul fait d’avoir manqué à une obligation de mise en concurrence peut potentiellement vous faire tomber dans le champ d’application du délit de favoritisme ».

 

Ainsi, toute la difficulté du rôle d’avocat en matière de favoritisme, est de « démontrer qu’il n’y avait pas d’intention frauduleuse ».  

En effet, la jurisprudence va plus loin que le texte en établissant une présomption de constitution de l’élément moral, dès lors que les personnes mises en cause ont une certaine expérience.

Maître Guérin souligne à cet égard « l’écart entre la théorie et la pratique judiciaire ».

 

  • La prise illégale d’intérêts :

 

La conférence s’est poursuivie par la présentation du délit de prise illégale d’intérêts. Ce délit est défini à l’article 432-12 Code pénal, qui dispose que « le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public ou par une personne investie d’un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement ».

Cette infraction est punie d’une peine d’emprisonnement de cinq ans et d’une amende de 500 000 €. Des peines complémentaires sont également prévues.

 

L’intérêt peut être constitué par la perception directe ou indirecte de bénéfices ou d’avantages pécuniaires ou matériels. Il peut également prendre la forme d’avantages de nature politique, morale ou affective.

 

Concernant le champ d’application personnel de ce délit, il s’agit du triptyque classique.

 

La jurisprudence retient une conception très large de ce délit en considérant « qu’une relation amicale et professionnelle peut constituer un potentiel et caractériser le délit d’ingérence » (Cass. crim, 13 janvier 2016).

 

De plus, « l’élément intentionnel du délit est caractérisé dès lors que l’auteur a accompli sciemment l’élément matériel du délit » (Cass. crim., 22 octobre 2008).

 

Aussi, pour retenir le délit de prise illégale d’intérêts, l’article 432-12 du Code pénal n’exige pas que la personne chargée d’une mission de service public au sens de ce texte dispose d’un pouvoir de décision au nom de la puissance publique (Cass. crim., 14 juin 2000).

 

Maître Guérin nous a fourni quelques illustrations concrètes afin de comprendre le délit de prise illégale d’intérêts.

Par exemple, un architecte investi d’une mission de maîtrise d’œuvre par une collectivité territoriale a été condamné pour un acte de trafic d’influence.

Le président d’une chambre de commerce et de l’industrie a également été condamné.

 

Tous les contrats publics sont potentiellement concernés par le délit de prise illégale d’intérêts.

 

  • Le délit de pantouflage :

 

Il s’agit d’une infraction semblable à la prise illégale d’intérêts. Le champ d’application personnel de ce délit est très large puisque les personnes visées sont les fonctionnaires, les entreprises publiques, les sociétés d’économie mixte dans lesquelles l’Etat détient une participation au capital, les sociétés d’économie mixte où les collectivités participent à hauteur de 50 %, et notamment les militaires.

 

Illustration : en 1984, un ancien inspecteur des impôts qui avait organisé, au sein d’une entreprise qu’il avait précédemment contrôlée, des journées de formation a été condamné par la Cour de cassation.

 

  • Le délit de corruption :

 

Maître Guérin s’est ensuite penché sur le délit de corruption. Le délit de corruption passive prévu à l’encontre des agents publics est contenu dans l’article 432-11 du Code pénal. Il fait écho à l’article 433-1 du Code pénal qui prévoit la répression dans son premier alinéa du délit de corruption active commis par un particulier à l’encontre d’un agent public.

Cet article dispose comme suit :

« Le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique, chargée d’une mission de service public, ou investie d’un mandat électif public, de solliciter ou d’agréer, sans droit, à tout moment, directement ou indirectement, des offres, des promesses, des dons, des présents ou des avantages quelconques pour elle-même ou pour autrui :

1° Soit pour accomplir ou s’abstenir d’accomplir un acte de sa fonction, de sa mission ou de son mandat ou facilité par sa fonction, sa mission ou son mandat.

2° Soit pour abuser de son influence réelle ou supposée en vue de faire obtenir d’une autorité ou d’une administration publique des distinctions, des emplois, des marchés ou toute autre décision favorable ».

 

La corruption est une infraction formelle. La sollicitation suffit. En matière de corruption active, il n’est pas indispensable que le corrupteur ait réussi à faire agréer ses offres, cette circonstance conserve son intérêt pour caractériser le délit de corruption passive.

A titre d’illustration, un étudiant avait proposé un chèque d’un montant de 10 000 francs à un examinateur. Or le chèque était sans provision ; l’étudiant et l’examinateur ont été condamnés respectivement pour corruption active et passive.

 

  • Le trafic d’influence :

 

Le délit de trafic d’influence contient un volet actif et un volet passif. Il s’agit d’une infraction formelle. La tentative est non punissable.

 

  • Les autres délits :

 

Enfin, l’intervenant a procédé à une présentation des autres délits de la commande publique. Le délit de concussion est « le fait, par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de service public, de recevoir, exiger ou ordonner de percevoir à titre de droits ou contributions, impôts ou taxes publics, une somme qu’elle sait ne pas être due, ou excéder ce qui est dû, est puni de cinq ans d’emprisonnement et d’une amende de 500 000 €, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction.

Est puni des mêmes peines le fait, par les mêmes personnes, d’accorder sous une forme quelconque et pour quelque motif que ce soit une exonération ou franchise des droits, contributions, impôts ou taxes publics en violation des textes légaux ou réglementaires.

La tentative des délits prévus au présent article est punie des mêmes peines ».

 

Les droits d’entrée dans une concession peuvent être concernés par ce délit, lorsque le montant n’est pas justifié, et lorsqu’il n’y a pas de lien avec l’objet du contrat.

L’on s’est rendu compte que dans certains secteurs tels que l’eau, les collectivités territoriales avaient la main lourde sur les demandes de contributions que le candidat attributaire est censé verser en début de contrat. En effet, les sommes demandées ne sont pas justifiées.

 

Ce délit s’étend également aux exonérations indues. Cass. crim., 10 octobre 2012 : un maire qui avait autorisé une occupation du domaine public.

 

Le délit de soustraction ou détournement de biens est prévu à l’article 432-15 du Code pénal.

 

Concernent son champ d’application, en théorie ces délits s’appliquent indépendamment de la nature du contrat en cause. En revanche le délit de favoritisme s’applique aux contrats de la commande publique entendus au sens strict.

 

Le débat concernant le champ d’application des délits pénaux s’est déplacé en raison de l’ordonnance du 19 avril 2017.

En effet, la réforme opérée par l’ordonnance du 19 avril 2017 impose une obligation de publicité et de sélection préalable à la délivrance des titres d’occupation du domaine public.

 

Jusqu’à présent, la jurisprudence administrative considérait que les conventions d’occupation du domaine public pouvaient être conclues sans publicité préalable.

En effet, le Conseil d’Etat avait considéré « qu’aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n’imposent à une personne publique d’organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d’une autorisation ou à la passation d’un contrat d’occupation d’une dépendance du domaine public, ayant dans l’un ou l’autre cas pour seul objet l’occupation d’une telle dépendance ; qu’il en va ainsi même lorsque l’occupant de la dépendance domaniale est un opérateur sur un marché concurrentiel » (CE, 3 décembre 2010, Association Paris Jean Bouin).

 

Cette décision a été remise en cause par une décision dite Promoimopresa, rendue la Cour de justice de l’Union européenne le 14 juillet 2016.

L’ordonnance du 19 avril 2017 s’inscrit dans un souci de mise en cohérence avec la jurisprudence européenne issue de la décision dite Promoimpresa Srl du 14 juillet 2016 de la Cour de justice de l’Union européenne.

 

C’est dans ce cadre que Maître Guérin s’est interrogé sur les sanctions pénales susceptibles d’être appliquées dans le cas d’une « commande publique domaniale ».

Si les conventions en vue d’une exploitation économique du domaine public sont soumises à des obligations de procédures, elles ne tombent pas pour autant sous le champ d’application du délit de favoritisme prévu à l’article 432-14 du Code pénal.

En effet, n’étant pas des contrats de la commande publique au sens strict, ces conventions auront a priori l’avantage d’être exclues du champ d’application du délit de favoritisme qui, sous l’égide du principe d’interprétation stricte de la loi pénale, ne sanctionne que les actes contraires aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les contrats de concession.

 

La passation et exécution des contrats ayant pour objet l’occupation du domaine public ne peuvent, en revanche, être concernés par les autres délits ci-dessus rappelés.

 

Toutefois, en 1996 la Cour de cassation avait affirmé que l’attribution d’une autorisation d’occupation ne doit pas être teintée de discrimination. De plus, comme nous en témoigne l’arrêt Promorimpresa, le droit de l’Union européenne tend à aller vers un régime strict en matière d’occupation du domaine public.

La jurisprudence Promoimpresa semble avoir créé une impulsion, qui pourrait amener la Cour de cassation à se fonder sur des principes de valeur européenne, pour soumettre les conventions d’occupation du domaine public au délit de favoritisme, mais ce n’est pas sûr, et il vaut mieux rester prudent sur ce point.

Seul l’avenir pourra nous montrer si la Cour de cassation pourrait évoluer sur cette question.

 

II. Focus sur la loi Sapin II du 9 décembre 2016 et autres points d’actualité

 

Avant la loi Sapin II du 9 décembre 2016, la loi du 20 avril 2017 avait créé le référé déontologue, et une loi du 6 décembre 2016, avait créé un parquet financier possédant un interlocuteur gérant les dossiers complexes.

Par ailleurs, une récente loi est venue doubler les délais de prescription. Avant, le délai de prescription était de trois ans, et aujourd’hui il est de six ans, avec la possibilité de reporter ce délai pour les délits occultes.

 

Les dispositions de la loi Sapin II relative à la transparence, la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique :

 

  • Le lanceur d’alerte et son statut :

La loi Sapin II du 9 décembre 2016 contient des dispositions concernant les lanceurs d’alerte. Elle prévoit la protection du lanceur d’alerte sur le plan du droit du travail ainsi que sur le volet pénal. Certaines conditions doivent être respectées afin de pouvoir bénéficier de cette protection. Le lanceur d’alerte doit être de bonne foi, il doit respecter le secret médical, le secret défense, et notamment le secret des relations entre avocat/particulier.

Toutefois, selon Maître Guérin, l’équilibre entre la protection et la dénonciation est difficile à atteindre.  

Quant à la procédure instituée par la loi Sapin II, elle est graduée. Tout d’abord, le lanceur d’alerte a la possibilité d’informer le supérieur hiérarchique. Si ce-dernier n’agit pas le lanceur d’alerte pourra alors saisir l’autorité compétente.  Si aucune action n’est entreprise par celle-ci, pendant les trois mois suivants sa saisine, le lanceur pourra alors divulguer l’information en public.

 

Maître Guérin : « Cela paraît compliqué, car il y a tout de même le risque de perdre son emploi ».

 

Selon Maître Guérin, d’une certaine façon, la procédure instituée par loi Sapin II est contreproductive. D’autant plus que si le lanceur d’alerte décide de divulguer l’information directement au public, sans avoir suivi les étapes de la procédure légale, il ne sera pas protégé par la loi.

 

  • Divers dispositifs de prévention :

Le dispositif de prévention est inspiré des Etats Unis.

Les entreprises doivent établir une cartographie. Les entreprises de plus de 50 salariés sont concernées par ce dispositif.

 

  • La création de l’agence française anti-corruption (AFA) :

La loi Sapin II a créé l’agence française anti-corruption. Elle dispose d’un pouvoir administratif de contrôle lui permettant de vérifier la réalité et l’efficience des mécanismes de conformité anticorruption.

 

  • Convention judiciaire d’intérêt public :

La convention judiciaire d’intérêt public peut s’appliquer pour un certain nombre de délits tels que le blanchiment d’argent, la fraude etc.

C’est le fruit d’un compromis ; il s’agit d’une forme de « transaction pénale ».

Selon Maître Guérin, les conventions d'intérêt public auront du succès car l’Etat a besoin d’argent et les services de police sont sous-équipés, d’autant plus que les enquêtes sont longues et n’aboutissent pas souvent.

Qu’est-ce que la convention d’intérêt public ?

Concrètement, c’est une négociation avec le parquet et cela ne concerne uniquement les personnes morales et c’est à l’initiative du parquet. Une fois que la convention est validée par une homologation, elle est publiée sur le site de l’Agence française anti-corruption.  Elle peut être conclue à tout moment de la procédure.

L’intérêt de la convention réside dans le fait que ce n’est pas une reconnaissance de culpabilité. Ainsi, la personne morale est condamnée à régler une amende, et n’est pas coupable pénalement. Ce qui signifie qu’il n’y a pas de casier judiciaire et que les entreprises peuvent continuer à participer à des appels d’offres.

Cependant, un problème de conflits d’intérêts peut se poser puisque la personne physique est également poursuivie, mais en tant que personne physique elle ne pourra pas conclure la convention. Il y aura donc un problème en termes de défense.

 

Une convention d’intérêt public avait été signée entre la banque HSBC et l’Etat français.

 

Quid des délits commis avant l’entrée en vigueur de la loi ? Soit la prescription est acquise avant l’entrée en vigueur de la loi, soit le délit non prescrit et dans ce cas, la personne soupçonnée ne pourra pas bénéficier de la prescription.

 

Avant de clore la conférence, le Major Tixier nous a donné des conseils pratiques.

Dans tous les cas, dans le cadre d’une procédure d’appel d’offre, il est important de bien respecter les dispositions prévues par l’ordonnance et son décret d’application.

Paradoxalement, en dessous des seuils, plus de soucis de posent car même si certaines structures ont un service dédié à la commande publique les décideurs ne savent pas très bien de quelle manière ils doivent procéder.

 

Major Tixier : « Il existe une zone de flou ».

 

Le major Tixier nous a préconisé de toujours garder à l’esprit les trois principes de la commande publique, à savoir, la liberté à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures.

 

Nous souhaitons remercier le cabinet Bird and Bird pour cette invitation, ainsi que les intervenants pour cette conférence de qualité portant sur un thème très intéressant et d’actualité.

 

 

 

 

 

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