Please reload

Recent Posts

Le contrat de transport de matériaux conclu par le titulaire du marché public est de droit… privé

January 29, 2020

1/10
Please reload

Featured Posts

Le régime de passation des conventions d’occupation du domaine public depuis l'ordonnance du 19 avril 2017

January 23, 2018

 

Les étudiants du Master 2 Contrats et marchés publics ont eu l’occasion de recevoir Maître Nicolas Lafay, avocat expert en référé précontractuel, lors d’un petit-déjeuner pour discuter de la récente ordonnance du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques. Précisément, Maître Lafay s’est livré à une présentation synthétique du régime de passation des conventions d’occupation du domaine public, mais également du contentieux qui y est attaché.

 

 

 

1. Quelques rappels sur le régime antérieur à l’ordonnance du 19 avril 2017

 

Avant l’ordonnance du 19 avril 2017, la conclusion des conventions d’occupation du domaine public se faisait totalement de gré à gré. Il y a eu de très nombreux débats jusqu’à l’arrêt Jean Bouin ; en l’occurrence, dans un jugement du Tribunal administratif de Nîmes relatif à un train touristique, le juge administratif avait affirmé que si les conventions d’occupation du domaine public ne sont pas des marchés publics, ni des délégations de service public (DSP), elles devaient être soumises aux grands principes de la commande publique puisqu’en vertu de la jurisprudence Telaustria, tout contrat doit être soumis à une mise en concurrence minimum.

 

Le Conseil d’Etat est venu trancher par la négative par un considérant très important dans l’arrêt CE, 13 janvier 2010, Ville de Paris c/ Association Paris Jean Bouin :

 

« Aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n’imposent à une personne publique d’organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d’une autorisation ou à la passation d’un contrat d’occupation d’une dépendance du domaine public, ayant dans l’un ou l’autre cas pour seul objet l’occupation d’une telle dépendance ; il en va ainsi même lorsque l’occupant de la dépendance domaniale est un opérateur sur un marché concurrentiel ».

 

Le Conseil d’Etat a vraiment exclu l’obligation de mettre en concurrence toutes les conventions d’occupation domaniale, y compris celles ayant un aspect économique – ce fut par ailleurs tout le débat relatif aux journaux gratuits occupant le domaine public. La Haute juridiction administrative va plus loin : même si l’autorité gestionnaire met une procédure de publicité volontaire, l’absence d’une telle procédure n’entache pas d’irrégularité l’autorisation ou la convention d’occupation du domaine public.

Ce n’est que lorsque la collectivité est en situation d’ « acheteuse », et non d’ « offreuse », qu’elle est dans l’obligation de faire jouer la concurrence entre opérateurs. Les seules exceptions à ce principe d’absence totale de mise en concurrence recouvraient une seule hypothèse : celle dans laquelle la convention d’occupation du domaine public était en réalité un marché public ou une DSP déguisée.

 

Il convient de se rapporter, pour plus de précisions, aux conclusions du rapporteur public Nathalie Escaut relatives à l’arrêt Jean Bouin, disponibles sur ArianeWeb.

 

Cette position a été remise en cause par un arrêt essentiel CJUE, 14 juillet 2016, Promoimpresa. Était en cause une décision d’autorité administrative italienne qui mettait fin à une concession économico-touristique de la gestion d’une base touristique nautique, soit une convention d’occupation du domaine public.

 

Les sociétés en cause faisaient valoir qu’il y avait une législation nationale qui permettaient de prolonger automatiquement ce type d’autorisation sans remise en concurrence. La Cour de justice considère que les autorisations économiques d’occupation du domaine public relèvent de la directive 2006/123/CE dite directive « services ». Son article 12 dispose que :

 

« Lorsque le nombre d’autorisations disponibles pour une activité donnée est limité en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables, les États membres appliquent une procédure de sélection entre les candidats potentiels qui prévoit toutes les garanties d’impartialité et de transparence, notamment la publicité adéquate de l’ouverture de la procédure, de son déroulement et de sa clôture ».

 

Selon la Cour de justice, ces occupations du domaine public qui ont un but économique relèvent bien de l’article 12 de la directive « services », et par conséquent doivent faire l’objet de mesures de publicité et de mise en concurrence.

 

Toutefois, si cet article 12 pose le principe d’une mise en concurrence, la procédure à mettre en œuvre n’y est pas décrite, laissant les Etats organiser librement cette procédure. C’est ce qui a été fait par les autorités françaises par le biais de l’ordonnance du 19 avril 2017.

 

 

 

2. Le régime actuel issu de l’ordonnance du 19 avril 2017

 

L’ordonnance de 2017 a transposé a minima la décision Promoimpresa de la CJUE. Le nouveau principe de mise en concurrence posé par cette ordonnance est très flou ; l’ordonnance, par ailleurs, n’indique aucun détail sur une procédure quelconque à suivre. Mais surtout, cette ordonnance fixe beaucoup d’exceptions : in fine, beaucoup d’autorisations d’occupation du domaine public vont encore être conclues de gré à gré.

 

En quoi consiste le nouveau principe posé par l’ordonnance ? Il y a désormais la mise en œuvre obligatoire d’une procédure de sélection préalable précédée d’une publicité adéquate pour les autorisations d’occupation du domaine public à des fins d’exploitation économique. C’est ce qui ressort du nouvel article L. 2122-1-1 du Code général de la propriété des personnes publiques (CG3P), créé par l’ordonnance du 19 avril 2017. Cet article vient compléter l’article L. 2122-1 du CG3P disposant notamment que :

 

« Nul ne peut, sans disposer d’un titre l’y habilitant, occuper une dépendance du domaine public d’une personne publique […] ».

 

Ce nouvel article L. 2122-1-1 du CG3P dispose comme suit :

 

« Sauf dispositions législatives contraires, lorsque le titre mentionné à l’article L. 2122-1 permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, l’autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester ».

 

C’est la seule disposition qui est censée encadrer la procédure de sélection préalable des autorisations et conventions d’occupation du domaine public. Il s’agit d’organiser une procédure libre de « sélection préalable » (sans que l’on sache de quoi il en retourne) qui doit présenter « toutes les garanties d’impartialité et de transparence », et comporter « des mesures de publicité permettant aux candidats de se manifester » (sans qu’on sache en quoi consistent ces mesures). Le principe est, en tous les cas, posé, même s’il est de manière relativement floue. Il n’y a pas, contrairement en matière de marchés publics et de DSP, de décret associé qui décrirait de manière précise les procédures à suivre.

 

2.1. Le déroulement de la procédure de passation 

 

Les collectivités, qui ont compris que les conventions d’occupation économique du domaine public doivent faire l’objet d’une mise en concurrence, se demandent comment procéder à cette mise en concurrence de manière concrète. À défaut d’autre indication, le réflexe naturel des acheteurs est de se caler sur les MAPA, pour lesquels la procédure est librement définie, afin de respecter la mise en œuvre d’une sélection préalable avant l’occupation du domaine public.

Cela change la nature du travail des collectivités. Auparavant, on signait les conventions d’occupation du domaine public de gré à gré, sans aucune procédure particulière. Désormais, il y a une procédure de publicité préalable, il faut éventuellement organiser une sélection des candidats, puis ensuite faire un choix du meilleur candidat possible.

 

Dans cette perspective, il faut avoir à l’esprit qu’il faut respecter les grands principes de la commande publique s’appliquant à toute procédure de mise en concurrence :

  • Liberté d’accès : permettre à tout candidat potentiellement intéressé de répondre à une procédure de mise en concurrence ;

  • Égalité de traitement des candidats : ne pas, par exemple, donner une information à un ou plusieurs candidats mais pas à tous ;

  • Transparence : mettre en œuvre des procédures de publicité permettant aux candidats potentiels d’avoir accès à la mise en concurrence.

 

Le déroulement de la procédure de sélection, même s’il n’y a pas encore eu de contentieux sur cette question pour le moment, commence nécessairement par une publicité préalable.

 

Quel type de mesure de publicité ? Il faut que la collectivité puisse démontrer qu’elle a touché le public concerné. C’est en cela que le juge détermine si la publicité a été suffisante ou non. On pense à la publication sur le site internet de la collectivité : l’occupation d’une parcelle du domaine public intéresse, dans la majorité des cas, des candidats potentiels locaux. On pense également à la presse quotidienne régionale et aux journaux spécialisés du domaine en question. Dans le doute, il est envisageable de publier un avis de publicité dans le BOAMP ou le Moniteur.

 

Quel délai doit-on laisser dans le cadre dans une telle mise en concurrence ? Dans le silence des textes, il faut se reporter à la jurisprudence qui considère que le délai, dans un tel cas, doit être « raisonnable ». Puis l’occupation est importante, plus le délai doit être suffisamment long pour permettre aux candidats de soumissionner. Il faut tenir compte du fait qu’une visite du site interne de la collectivité doit être nécessaire. Tout dépend également du temps mis par la collectivité pour mettre en œuvre la procédure.

 

Une fois les offres reçues, il faut procéder à la sélection de la meilleure offre. Même si ce n’est pas obligatoire, il est conseillé d’utiliser des critères de choix des offres et une pondération de ces critères, afin de justifier d’un choix objectif et non arbitraire. Puisqu’on occupe le domaine public, l’idée est d’utiliser un critère financier : celui qui paiera la meilleure redevance remplira ce critère, ce qui permettra de valoriser le domaine public.

 

Il est également envisageable de prévoir une phase de négociation, tout en gardant à l’esprit qu’il faut veiller à la confidentialité des offres des candidats.

 

Une fois la meilleure offre choisie, il n’y a pas d’obligation d’avertir les candidats évincés ni de délai de standstill à respecter – mais il est préférable d’envoyer une lettre de rejet pour en expliquer les raisons.

 

2.2. Les exceptions au nouveau principe de mise en concurrence

 

Il y a de nombreuses exceptions permettant de rester dans le cadre un gré à gré pour la conclusion de conventions d’occupation du domaine public. Il y a cinq séries de limites posées par l’ordonnance du 19 juillet 2017 :

 

- Les titres non économiques ne sont pas concernés par la mise en concurrence. Cela concerne, par exemple, une association à but non lucratif qui met en place de l’aquaponie en utilisant une parcelle de l’occupation du domaine public. Comment définir une activité dite économique ? La doctrine, dans le silence de la jurisprudence, considère que l’activité économique à titre accessoire ne permet pas de dire qu’on est dans le domaine économique. Si on ignore si on est dans le cadre de l’activité économique, il vaut mieux demander les éléments comptables de la structure avec laquelle on va contracter.

 

- Les dérogations limitatives prévues par l’article L. 2122-1-2 du CG3P :

  • « La délivrance du titre mentionné à l’article L. 2122-1 s’insère dans une opération donnant lieu à une procédure [plus générale] présentant les mêmes caractéristiques que la procédure déterminée par le premier alinéa de l’article L. 2122-1-1 ». Il ne s’agit ni d’une procédure marché, ni d’une procédure DSP. C’est exemple de l’appel à projet, pour lequel il y a mise en concurrence volontaire, avec une occupation accessoire à ce projet du domaine public.

  • « Le titre d’occupation est conféré par un contrat de la commande publique ou que sa délivrance s’inscrit dans le cadre d’un montage contractuel ayant, au préalable, donné lieu à une procédure de sélection ». C’est typiquement l’exemple du Vélib : si dans le cadre d’un marché public, il y a occupation du domaine public, il n’y a pas besoin de procéder à une mise en concurrence pour l’occupation du domaine puisqu’il y a déjà mise en concurrence de la passation du marché public.

  • L’urgence le justifie : dans ce cas, la durée du titre ne peut excéder un an. Le texte est muet quant à la manière de considérer cette urgence. En matière de marché public, il n’y a pas d’urgence en cas de faute de la collectivité. En matière de marché de partenariat et de concession, l’urgence est appréciée de manière plus souple : la collectivité doit démontrer qu’elle n’était pas en mesure de tenir compte d’un éventuel retard.

  • « Le titre a pour seul objet de prolonger une autorisation existante, sans que sa durée totale ne puisse excéder celle prévue à l’article L. 2122-2 ou que cette prolongation excède la durée nécessaire au dénouement, dans des conditions acceptables notamment d’un point de vue économique, des relations entre l’occupant et l’autorité compétente ». Il y a une limite à cette la limite : la prolongation doit être strictement nécessaire aux investissements qui sont la cause de cette prolongation, et les investissements doivent être en lien avec la durée initiale de l’occupation.

 

- Les dérogations de l’article L. 2122-1-3 du CG3P (liste non exhaustive) : il n’y a pas de procédure de sélection préalable lorsque celle-ci s’avère impossible ou non justifiée.

  • « Une seule personne est en droit d’occuper la dépendance du domaine public en cause » : il s’agit de droits d’exclusivité, comme pour le cas des télécoms.

  • « Le titre est délivré à une personne publique dont la gestion est soumise à la surveillance directe de l’autorité compétente ou à une personne privée sur les activités de laquelle l’autorité compétente est en mesure d’exercer un contrôle étroit ». Cette exception se rapproche du in house en marché public. C’est l’exemple d’une collectivité qui octroie une autorisation d’occupation du domaine public à une SPL sur laquelle elle a un contrôle étroit : la mise en concurrence n’est pas nécessaire.

  • « Une première procédure de sélection s’est révélée infructueuse ou qu’une publicité suffisante pour permettre la manifestation d’un intérêt pertinent est demeurée sans réponse ». C’est un cas classique que l’on retrouve également en matière de marchés publics. L’infructuosité doit être le résultat d’une première procédure qui soit considérée comme suffisante par le juge.

  • « Les caractéristiques particulières de la dépendance, notamment géographiques, physiques, techniques ou fonctionnelles, ses conditions particulières d’occupation ou d’utilisation, ou les spécificités de son affectation le justifient au regard de l’exercice de l’activité économique projetée ». Cette clause balai permet de d’intégrer tout un tas d’exceptions, dont les occupations de terrasse de café. Ce peut concerner les associations sportives communales qui gèrent les terrains de football.

  • Enfin, les exceptions peuvent tenir à l’exercice de l’autorité publique ou à des considérations de sécurité publique.

 

Là où l’article L. 2122-1-3 est paradoxal, c’est que la collectivité doit faire une publicité a posteriori de la convention qu’elle a conclue de gré à gré avec telle personne, pour telles raisons et à telles conditions. Cette publicité est nécessaire pour éviter toute dérive mais peut entraîner une certaine lourdeur administrative.

 

- Lorsque l’occupation est de courte durée ou lorsque les autorisations nombreuses, est mise en place une simple publicité préalable. En effet, selon l’article L. 2122-1-1 du CG3P, « l’autorité compétente n’est tenue que de procéder à une publicité préalable à la délivrance du titre, de nature à permettre la manifestation d’un intérêt pertinent et à informer les candidats potentiels sur les conditions générales d’attribution ». Qu’est-ce qu’une autorisation de courte durée ? Le texte ne précise rien de plus. Il peut s’agir de manifestations culturelles.

 

- L’article L. 2122-4 du CG3P dispose quant à lui que « la délivrance du titre mentionné à l'article L. 2122-1 intervient à la suite d'une manifestation d'intérêt spontanée, l'autorité compétente doit s'assurer au préalable par une publicité suffisante, de l'absence de toute autre manifestation d'intérêt concurrente ».

 

2.3. Le contrôle du juge sur la procédure de passation

 

Le contrôle du juge sur la procédure de passation est un contrôle limité en l’état, parce que la passation des autorisations et conventions d’occupation du domaine public, et les procédures de sélection ne relèvent pas du champ des contrats de la commande publique.  Il n’est pas possible pour les candidats évincés de saisir le juge du référé précontractuel. La jurisprudence est en ce sens constante et ancienne : les conventions d’occupation du domaine public ne sont pas des contrats de la commande publique et n’entrent donc pas dans le champ des articles L. 551-1 et suivants du Code de justice administrative (v. notamment CE, 3 décembre 2014, Tisséo réaffirmé récemment dans CE, 14 février 2017, Grand Port Maritime de Bordeaux). La situation peut évoluer dans les années à venir, peut-être même avec le futur code de la commande publique.

Il y a un recours en contestation de validité. Il s’agit de l’ancien recours Tropic devenu le recours Tarn et Garonne qui n’est pas très efficace parce que c’est un recours au fond et les délais sont longs. Souvent, la convention est terminée quand le jugement est rendu. L’office du juge tend à la sauvegarde de la validité du contrat ; la nullité du contrat n’est prononcée qu’en dernier ressort : il faut un vice d’une particulière gravité. S’il y a résiliation, elle se fera de manière différée. Ce recours Tarn et Garonne peut s’accompagner d’un référé suspension mais il faut dans ce cas démontrer la condition d’urgence, se traduisant par un intérêt lésé financier important, la condition de doute sérieux sur la légalité de la convention.

Il reste un recours indemnitaire classique, le « candidat évincé » pouvant demander l’indemnisation du préjudice subi pour l’éviction irrégulière. Il faut alors démontrer une faute (éviction irrégulière, critères de sélection non respectés, pondération modifiée en cours de procédure), un préjudice (marge bénéficiaire « perdue ») et un lien de causalité entre la faute et le préjudice.

 

Il convient de noter qu’a priori, les conventions d’occupation du domaine public ne relèvent pas du délit de favoritisme. L’article 432-14 du Code pénal, d’interprétation stricte, dispose que seuls sont concernés par ce délit les marchés publics et les contrats de concession. Petit bémol : il peut y avoir, dans le cadre des autorisations et convention d’occupation du domaine, des enquêtes déclenchées, avec perquisitions et garde à vue.

 

 

 

 

Les étudiants du Master 2 Contrats et marchés remercient chaleureusement Maître Lafay pour la clarté de son développement et pour sa bienveillance.

 

Please reload

Follow Us
Search By Tags