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January 29, 2020

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Compte-rendu du colloque annuel du Moniteur portant sur la réforme de la commande publique - Jeudi 9 novembre 2017

 

 

« Acteurs du BTP, ce qui change pour vous »

 

   L’Association des Juristes de l’Achat Public (AJAP) a été conviée par Le Moniteur, groupe d’information et de service à destination des professionnels de la construction, de l’énergie et des collectivités locales, à assister à leur colloque annuel dédié aux réformes de la commande publique intitulé « Acteurs du BTP, ce qui change pour vous ».

   Nous avons voulu mettre en lumière certaines interventions enrichissantes par le biais de ce compte-rendu. 

 

 

DE L’ORDONNANCE MARCHÉS PUBLICS AU CODE DE LA COMMANDE PUBLIQUE 

 

   Intervenant : Benoît DINGREMONT, Sous-directeur du droit de la Commande Publique. 

 

   M. DINGREMONT en guise de propos introductif dans cette journée consacrée aux réformes de la commande publique a tenu à rappeler l’évolution du droit de la commande publique, de l’ordonnance marchés publics au futur code de la commande publique.

 

   Dans un premier temps, il a mis en avant les aspects du droit de la commande publique clarifiés par les ordonnances marchés publics du 23 juillet 2015 et concessions du 29 janvier 2016 (la dernière trouvant son inspiration dans la première, bien qu’ayant ses propres spécificités) : 

 

  • L’ordonnance a permis une unification des partenariats publics privés suite à une succession de législations en la matière. Aujourd’hui, il existe donc un régime des partenariats, règlementé en conformité avec le droit de l’Union Européenne. 

  • Sur le sujet des marchés publics de travaux : apparaissent des problèmes de qualification quand sont aussi présentes des prestations de services.  Afin de qualifier le contrat, il suffit d’identifier l’activité principale entre les travaux et la prestation des services. 

  • Sur l’usage et la multiplication d’usage d’outils domaniaux pour répondre à des besoins de personnes publiques en matière de construction d’ouvrages : les baux emphytéotiques administratifs (BEA) aller-retour ont été interdits par les ordonnances de 2015 et 2016 qui clarifient l’utilisation des outils domaniaux. Dès lors une personne publique ne peut, si elle veut répondre et mener à bien la construction d’un ouvrage, déroger aux règles de la commande publique et passer par l’usage d’un outil domanial tel que le BEA aller-retour.
    Cela n’empêche cependant pas l’intégration de l’occupation domaniale dans le droit de la commande publique, tant que les règles de passation sont respectées. Par exemple s’agissant des marchés de partenariat, l’occupation domaniale peut aller jusqu’à l’octroi de droits réels permettant d’exploiter une partie du domaine public à des fins commerciales pour venir baisser le coût général du marché de partenariat. 

 

   Dans un second temps, Mme Sophie d’AUZON, rédactrice en chef adjointe du Moniteur est alors intervenue pour poser la question suivante : reste-t-il à ce jour des difficultés concernant la mise en œuvre de la réforme de la commande publique ?

 

M. DINGREMONT a évoqué alors plusieurs difficultés persistant à ce jour :

 

1. Tout d’abord, le recours à la quasi-régie / in-house : notamment le fait que les directives de l’Union Européenne sont allées assez loin dans la codification de la jurisprudence à ce sujet.
Auparavant la moindre présence de capitaux privés suffisait à exclure la quasi-régie, or aujourd’hui, celle-ci ne vient pas nécessairement vicier la quasi-régie à la condition d’une part qu’elle n’exerce pas une influence et que d’autre part les capitaux privés soient requis par la loi.

2. Par la suite, il s’agissait de la question des seuils bas pour le recours au marché de partenariat.
L’ordonnance marchés publics du 23 juillet 2015 précise les seuils minimaux de recours à de tels marchés (2, 5 ou 10 millions HT, fixés dans le décret d’application du 29 janvier 2016), ces seuils étant expliqués du fait de la complexité de ce type de montage contractuel et du risque encouru si mal exécuté.
Du fait de cette protection par les seuils du recours aux marchés de partenariats, certains contrats risquent de ne plus trouver de supports législatifs car représentent des montants inférieurs aux seuils. 

 

   M. DINGREMONT a alors expliqué qu’en pratique, le recours au marché de partenariat avait connu dans les années 2000 un engouement assez rapide et que des déboires ont eu lieu. Ainsi l’image du marché de partenariat n’est plus la même depuis quelques années alors qu’un tel montage contractuel peut apporter de nombreux avantages, à condition d’après lui de faire les projections économiques et budgétaires nécessaires.  

 

   Question d’un participant sur la nécessité de réformer le régime des Marchés de partenariat : sur la codification actuelle, rien n’est prévu concernant une éventuelle modification des seuils mais le législateur est compétent pour intervenir.  

 

   En transition avec les futures réformes en matière de commande publique, un participant a alors demandé où en était l’avancée du « chantier » du code de la commande publique

   Sur ce point, l’intervenant a fait l’historique de la codification, ou du moins des entreprises de celle-ci : Les premières tentatives de codification remontent à 1997 avec l’échec du projet de « code des marchés publics et autres contrats d’intérêt général ». 

   Par la suite, en 2004, un projet de codification avait été lancé mais rapidement des difficultés sont survenues du fait d’une double volonté de transposer des directives de 2004 et de codifier ; le projet a finalement été abandonné. 

   Finalement, l’article 38 de la loi Sapin du 9 décembre 2016 autorise l’élaboration d’un code de la commande publique (à droit constant et dans les 24 mois suivant l’entrée en vigueur de la loi). Le but était d’éviter les erreurs de 2004 et les ordonnances ont ainsi été transposées dans un premier temps et ce avant de commencer les travaux de codifications.

 

   Sur le même sujet, il a aussi été question de savoir si dans le code de la commande publique apparaîtraient les jurisprudences cardinales. M. DINGREMONT sur cette question de la codification des règles jurisprudentielles a rappelé que la jurisprudence pouvant être codifiée devait être ancienne, ferme et non susceptible d’être remise en cause. Subséquemment, peu de règles seront codifiées, certaines s’appliquant seulement aux personnes publiques et non privées (or des contrats de la commande publique peuvent être passés par des personnes privées).

 

 

QUELS IMPACTS DES LOIS ET DÉCRETS 2016-2017 SUR LES MARCHÉS PUBLICS DE TRAVAUX

 

   Intervenant : Maître Aymeric HOURCABIE, Avocat Associé au cabinet HPG avocats.

 

Cette intervention a été rythmée par 3 thèmes : 

⁃ Le premier sur les nouvelles dispositions en matière de passation des marchés 

⁃ Le deuxième sur les modifications affectant l’exécution des marchés 

⁃ Le troisième sur les modifications liées plus particulièrement au secteur des marchés de partenariat 

 

   - Thème n°1 : Les nouvelles dispositions en matière de passation des marchés -

 

   I. Sur l’allotissement du marché et la fin des offres variables 

 

   L’article 39 de la loi Sapin II du 9 décembre 2016 modifie l’article 32 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relatif aux marchés publics, et établit les choses suivantes : 

  • L’appréciation des offres « lot par lot » ne connaît plus d’exception tirée des offres variables.

  • Lorsqu’un acheteur décide de ne pas allotir un marché public, il doit motiver son choix « en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision », autrement dit il faut motiver au moment de la passation le choix de recours à un marché global plutôt qu’à un marché alloti classique

   Remarque : aujourd’hui les PME interviennent dans les marchés globaux sous la forme de sous-traitance ce qui n’est pas un avantage pour eux.

 

   II. Concernant les marchés publics globaux sectoriels 

 

   L’article 64 de la loi du 28 février 2017 (relative au statut de Paris et à l’aménagement métropolitain) modifie l’article 35 de l’ordonnance marché et introduit une dérogation supplémentaire à l’obligation d’allotissement. Les acheteurs peuvent désormais confier à un opérateur une mission globale portant sur « la construction et l’aménagement des infrastructures du réseau de transport public du Grand Paris ou des infrastructures de transport public dont la maîtrise d’ouvrage est confiée à la société du Grand Paris ».

 

   III. Sur l’identification de la maîtrise d’œuvre 

 

   L’article 91 de la loi du 7 juillet 2016 (relative à la liberté de création, à l’architecture et au patrimoine) introduit un nouvel article 35 bis de l’ordonnance marché : il porte obligation d’identifier une équipe de maîtrise d’œuvre chargée de la conception de l’ouvrage et du suivi de sa réalisation

   Précision : cette disposition s’applique aux marchés publics globaux. 

 

   L’article 9 du décret du 10 avril 2017 portant diverses dispositions en matière de commande publique modifie l’article 90 II du décret marchés publics du 25 mars 2016 : cet article dispose que l’ensemble des acheteurs soumis à la loi du 12 juillet 1985 (dite MOP) est soumis à l’obligation d’organiser un concours préalablement à la passation d’un marché public de maîtrise d’œuvre dont le montant est égal ou supérieur au seuil de procédure formalisée.  

 

   L’article 84 de la loi CAP du 7 juillet 2016 introduit un nouvel article 5-1 de la loi du 3 janvier 1977 sur l’architecture : il est ainsi explicité que dans le cadre de la procédure de concours, « le concours d’architecture peut comporter une phase de dialogue entre le jury et les candidats permettant de vérifier l’adéquation des projets présentés aux besoins du maître d’ouvrage. » 

 

   IV. Sur le contenu des marchés publics

 

   L’article 213 de la loi du 27 janvier 2017 relative à l’égalité et à la citoyenneté modifie l’article 38 de l’ordonnance marché en posant le principe suivant : les conditions d’exécution d’un marché peuvent désormais prendre en compte « la politique menée par l’entreprise en matière de lutte contre les discriminations ».

   Selon l’intervenant, il s’agit ici plus d’une dimension politique que purement juridique et en application du droit de la commande publique. 

 

   V. Soumissionner à un marché public

 

   L’article 39 de la loi Sapin II modifie l’article 45 de l’ordonnance marché et pose ainsi comme principe le fait que la déclaration sur l’honneur constitue une preuve suffisante pour l’acheteur dans certaines hypothèses. Il s’agira de l’interdiction de soumissionner du fait d’une condamnation pénale, d’une méconnaissance des règles relatives au travail illégal ou du fait d’une sanction pénale accessoire tenant à l’exclusion des marchés publics. 

 

  Egalement, l’article 26 de la loi du 3 juin 2016 introduit l’interdiction de soumissionner à un marché public de défense ou de sécurité pour les condamnés de trafics d’armes, modifiant de ce fait l’article 46 de l’ordonnance marché.

 

   VI. La question de l’attribution d’un marché public

 

  Sur ce point, l’article 39 de la loi Sapin II introduit plusieurs principes : 

  • La possibilité d’un critère unique d’attribution du marché (modification de l’article 52 de l’ordonnance).

  • Une incitation forte sur les acheteurs sur les offres anormalement basses, acheteurs devant mettre en œuvre « tous moyens pour détecter les offres anormalement basses lui permettant de les écarter » (nouvelle rédaction de l’article 53 de l’ordonnance).

  • Sur le choix du titulaire d’un marché public passé par un office public d’habitat (OPH) : les OPH disposent maintenant de leur propre commission d’appel d’offres (CAO) dont la composition, les modalités de fonctionnement et les pouvoirs seront fixés par décret en Conseil d’Etat.

   VII. Pour l’accès aux données essentiels des MP –  l’« open data »

 

   Les articles 11 et 24 du décret du 10 avril 2017 en matière de commande publique instaurent un seuil de 25 000 euros HT en deçà duquel les acheteurs ne sont pas soumis aux obligations d’accès aux données essentielles du marché.

 

   VIII. Sur la passation des marchés de concessions d’autoroutes

 

   L’article 41 de la loi Sapin II introduit une souplesse sur le code de la voirie routière avec la modification des seuils de mise en concurrence (effectuée par voie règlementaires). Dès lors, tous les marchés de travaux à partir de 500 000 euros entraînent l’obligation des concessionnaires de procéder à une publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes. 

 

   - Thème n°2 : Les nouvelles dispositions en matière d’exécution des marchés -

 

   I. S’agissant du régime financier 

 

   Sur la question des règlements, avances et acomptes pour les OPH, la loi Sapin II en son article 39 modifie l’ordonnance marchés publics en son article 5 : les OPH ne sont plus concernés par les dispositions générales financières concernant les avances et les acomptes, le tout dans une logique sectorielle. Maître HOURCABIE précise qu’en pratique, cette dérogation est peu visible et que les OPH ont toujours interdiction de déroger à l’interdiction du paiement différé. 

 

   II. Pour l’exécution des marchés publics globaux 

 

   Le décret du 5 mai 2017 portant adaptation des missions de maîtrise d’œuvre aux marchés publics globaux pose une liste de missions obligatoires devant être effectuées par l’équipe de maîtrise d’œuvre, et une liste de celles qui ne sont que facultatives. 

 

   Dans un premier temps, le décret énonce les marchés publics concernés par ces listes, à savoir : les marchés publics de conception- réalisation, les marchés publics globaux de performance et les marchés publics globaux sectoriels. 

 

   Ensuite, il dresse effectivement les missions obligatoires concernant principalement : les missions de réalisations des études d’avant-projet, de projet et d’exécution / délivrance d’un visa ; les missions de suivi et direction de la réalisation des travaux ; et les opérations de réception et de mise en œuvre de la garantie de parfait achèvement

   S’agissant des missions facultatives, il s’agit de la réalisation des études d’esquisse et des études d’avant-projet sommaire.  

 

   III. La prise en compte de la performance énergétique dans l’exécution des marchés 

 

   Le décret du 7 avril 2016 sur la prise en compte de la performance énergétique vient transposer la directive de 2012 relative à l’efficacité énergétique (ne concernant que les acteurs étatiques) et pose diverses obligations envers certains contrats et marchés publics.

 

   Avant de poser les obligations, il pose les contrats concernés : ceux passés par l’Etat et ses établissements publics administratifs, ceux dont le montant estimé est égal ou supérieur aux seuils européens. Ce décret ne s’applique pas aux marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre lorsque la procédure de la passation a été engagée avant le 15 avril 2016 (date d’entrée en vigueur).

 

   Sur le sujet des obligations, les acheteurs ne peuvent acheter que des produits à haute performance énergétique (définition assez large de ce terme), mais doivent également imposer aux prestataires de ne recourir qu’à de tels produits pour l’exécution des marchés publics. Finalement, ils s’engagent à n’acheter ou prendre à bail que des bâtiments à haute performance énergétique. 

 

   Cependant, les acheteurs peuvent échapper à ces obligations dans certains cas, notamment si le coût est nettement défavorable à l’achat de tels produits ou s’ils rencontrent une absence de faisabilité économique ; que le niveau de concurrence est insuffisant ou l’inadéquation technique établie. 

   Dans tous les cas, les acheteurs doivent justifier du non-recours aux produits ou bâtiments à haute performance énergétique. 

 

   - Thème n°3 : Nouvelles dispositions spécifiques aux marchés de partenariat -

 

   I. Sur l’équipe de maîtrise d’œuvre

 

   L’article 39 de la loi Sapin II modifie l’article 69 de l’ordonnance marchés et pose le principe suivant : lorsque l’acheteur confie tout ou partie de la conception des ouvrages au titulaire, les conditions d’exécution du marché doivent désormais comprendre l’obligation d’identifier une équipe de maîtrise d’œuvre chargée de la conception des ouvrages et du suivi de leur réalisation.  

 

   II. Evaluation préalable

 

   Dans un premier temps, l’article 39 de la loi Sapin II modifie l’article 74 de l’ordonnance marchés et rappelle le principe selon lequel la réalisation d’une évaluation préalable reste une obligation s’agissant du recours à un marché de partenariat, peu importe le montant de l’investissement. 

   Il apporte également une précision selon laquelle l’évaluation en question comporte une analyse du coût complet ainsi que tout élément permettant d’éclairer l’acheteur dans le choix du mode de réalisation du projet. 

 

   Par la suite l’article 12 du décret du 10 avril 2017 portant diverses dispositions en matière de commande publique modifie l’article 147 du décret d’application de l’ordonnance marché et donne la composition d’une évaluation préalable. Elle doit comporter une présentation générale du projet et de l’acheteur, une analyse comparative des différentes options de montages contractuels et institutionnels de la commande publique, une présentation des principaux risques du projet, et enfin une analyse de la compatibilité du projet avec les orientations de la politique immobilière de l’acheteur (si marché de partenariat emporte occupation du domaine public ou privé). 

 

   III. Les conséquences de l’anéantissement judiciaire

 

   Le recours aux marchés de partenariat entraîne inéluctablement de lourds risques financiers, il s’agissait donc de les sécuriser en cas d’anéantissement juridictionnel. L’article 39 de la loi Sapin II a modifié l’article 89 de l’ordonnance marchés à 3 reprises. 

  Tout d’abord dans l’article 89-I, si annulation ou résiliation du contrat, le titulaire du marché de partenariat pourra prétendre à l’indemnisation des dépenses engagées conformément au contrat dès lors qu’elles ont été utiles à l’acheteur. 

 

  Pour l’article 89-II, les dépenses jugées utiles peuvent être les frais liés au financement mis en place dans le cadre de l’exécution du contrat (pouvant résulter de la fin anticipée de celui-ci). 

 

   Finalement pour l’article 89-III, il est dit que « lorsqu’une clause du contrat de marche de partenariat fixe les modalités d’indemnisation du titulaire en cas d’annulation, de résolution ou de résiliation du contrat par le juge, elle est réputée divisible des autres stipulations du contrat. »

 

 

INTERROGATION SUR LA GÉNÉRALISATION DU BIM DANS LES MARCHÉS PUBLICS

 

   Intervenant : Xavier PICAN, Avocat associé au cabinet Osborne Clarke.

 

   Maître PICAN est intervenu pour présenter le BIM (Building Information Modeling) et son impact dans les marchés publics. 

   Il a ainsi expliqué que le BIM est avant tout un processus métier et un logiciel d’intégration, de génération et d’exploitation de données pour concevoir, construire et exploiter un bâtiment lors de son cycle de vie. 

   Le BIM crée un produit, la maquette numérique qui permet une représentation géométrique informatisée de la construction, en 2D ou 3D, afin de simuler des comportements. Cette maquette numérique peut être de trois niveaux d’intégration différents : 

  • on retrouve au premier niveau la maquette isolée : chaque intervenant, que ce soit des architectes, des ingénieurs ou encore des fournisseurs, travaille sur leur propre maquette correspondant à leurs besoins spécifiques. Dans les faits,  ce modèle est largement développé.

  • au second niveau il s’agit de la maquette numérique collaborative : chaque intervenant travaille sur une copie d’une seule et même maquette. Cette maquette a été expérimentée et va devenir obligatoire dans certains pays.

  • enfin, au troisième niveau se trouve la maquette numérique intégrée qui est la plus coopérative : chaque intervenant travaille sur une seule et même maquette en même temps. Ce modèle est l’objectif à atteindre afin de s’approcher d’une intégration totale des technologies.

   Selon Maître PICAN le BIM revêt de nombreux avantages, tels qu’une réduction des coûts de conceptions et de construction, ou encore une meilleure communication entre les différents acteurs d’un projet, mais surtout le BIM permettrait une efficience de manière générale. Tout ceci représente des garanties supplémentaires pour remporter un marché dans une procédure d’appel d’offre. 

   Il faut cependant souligner que le BIM a un coût, il s’agit d’un investissement conséquent du fait notamment du coût d’achat des licences de logiciels ou encore de la formation d’une main d’oeuvre qualifiée. 

 

   - Peut-on imposer le BIM dans un marché public ? - 

 

   L’Union européenne semble avoir adopté une logique incitative concernant le BIM. Par la directive n°2014-14 du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics, dans son article 22.4, elle encourage les Etats à recourir au BIM dans leurs projets de construction. Ainsi, la directive ne l’impose pas, cependant Maître PICAN souligne que cette incitation est plus ou moins forte car si dans un appel d’offre l’acheteur demande l’utilisation du BIM, le candidat devra répondre avec cette technologie pour espérer remporter le marché.

 

   Concernant la réglementation française, la directive a été transposée par le décret n°2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, dans son article 42, et c’est également la voix de l’incitation qui a été préférée.

 

   Dans certains autres Etats européens l’utilisation du BIM pour les marchés publics dans le bâtiment a été rendu obligatoire, notamment en Finlande ou aux Pays-Bas.

 

   - Comment rédiger un cahier des charges BIM ? - 

 

   Le cahier des charges BIM se présente comme un document précisant les exigences et objectifs des intervenants successifs du projet. 

   Ce cahier des charges BIM émane de la Charte BIM qui est un document élaboré par le maître d’ouvrage afin d’exposer les objectifs de qualité et de performances attendues. Le cahier des charges BIM quant à lui, s’applique à une opération spécifique tout en répondant à des besoins a  priori détaillés.   

 

   Xavier PICAN précise l’importance de veiller à la bonne prise en compte des cas d’usage du BIM retenus par le maître d’ouvrage notamment les logiciels utilisés, la gestion et la conception de la maquette numérique, et encore la stratégie BIM du maître d’ouvrage.

Egalement, il précise que la maquette numérique doit bien répondre aux attentes que le maître d’ouvrages a stipulées dans le cahier des charges.

 

   Concernant la composition du cahier des charges, certains éléments doivent nécessairement y figurer tels que la définition des droits d’accès aux données de la maquette numérique afin d’assurer une traçabilité des ajouts et modifications, ainsi que la définition du périmètre des responsabilités entre les différents intervenants, mais aussi il faut bien préciser la confidentialité, chaque intervenant pouvant renforcer la protection de son savoir-faire.

 

   - Comment répondre à un appel d’offre intégrant le BIM ? -

 

   Aujourd’hui le nombre d’appels d’offres exigeant le recours au BIM est croissant. Pour illustrer ce recours au BIM, on peut prendre l’exemple de l’appel d’offre pour la construction de l’hôpital d’Ajaccio en 2013.

 

   S’agissant de l’ampleur du BIM, il peut être exigé à chaque étape du marché, cependant Maître PICAN précise que le plus souvent le BIM n’est exigé qu’à une phase du projet, à la phase de conception et pas nécessairement celle d’exploitation. 

   Quoiqu’il en soit les candidats doivent pouvoir expliquer chaque phase du projet, notamment l’utilisation faite de la maquette numérique, ou encore les interactions entre les différents acteurs. 

 

 

L’ACHAT PUBLIC VERT À L’ÉPREUVE DE LA NOUVELLE RÉGLEMENTATION

 

   Intervenants : Frédéric GABILLON, Expert-Comptable associé et Maître Olivier ORTEGA, Avocat associé chez LPA-CGR Avocats.

 

   Maître Ortega a commencé son intervention par la présentation du cadre juridique de l'achat public vert. Deux types de règles se superposent : il s'agit des règles qui fixent des normes environnementales et des objectifs, ainsi que des règles de la commande publique, expliquant comment réaliser les objectifs.

 

   L'intervenant nous a présenté les différentes problématiques rencontrées en matière d'achat public vert, afin de mieux cerner ses enjeux : 

  • Quels outils offre la réforme pour intégrer l’exigence environnementale dans les marchés publics de travaux ?

  • Comment un candidat peut-il justifier sa performance environnementale ?

  • Comment raisonner en termes de coût global, de coût du cycle de vie ?

 

   Ensuite, Maître Ortega a évoqué les règles environnementales, qui sont établies au niveau européen et au niveau national.

 

   - Le cadre juridique européen -

 

   Il existe un cadre juridique européen. En effet, « l'Europe a érigé le sujet de l'efficacité énergétique comme une priorité ». 

 

   Le cadre juridique européen repose essentiellement sur trois directives  :

  • La Directive 2006/32 relative à l'efficacité énergétique dans les utilisations finales et aux services : son objectif est de rendre l'utilisation de l'énergie plus économique et plus efficace. Dès 2008, les bâtiments publics entrent dans le champ d'application de cette directive, ceux-ci étant considérés comme des éléments devant être améliorés d'un point de vue écologique.

  • La Directive 2010/31 spécifique à la performance énergétique des bâtiments.

  • La Directive 2012/27 relative à l'efficacité énergétique : celle-ci fixe un objectif annuel de 3% de rénovation des bâtiments de l'Etat.

   - Le cadre juridique français -

 

   Trois lois importantes forment le cadre juridique français :

 

  La première est la loi GRENELLE I du 3 août 2009 confirmant l'engagement de la France de diviser par quatre ses émissions de gaz à effet de serre dans l’atmosphère en les réduisant de 3 % par an en moyenne. L'article 5 de cette loi évoque « une performance garantie contractuellement »ce qui implique une obligation de résultat. Ainsi, la France a durci la vision européenne.

   La loi GRENELLE II du 12 juillet 2010, modifie la loi MOP pour autoriser la réunion de conception et de réalisation en matière de performance énergétique.

   Enfin, la loi ALUR de 2014 et notamment l’annonce du « décret tertiaire », impose au secteur tertiaire (public et privé) une amélioration par palier de dix années de leur performance énergétique. Mais, le décret contrevenait aux observations du Conseil d'Etat ce qui suppose qu’il a un avenir assez réduit.

 

   Nous en arrivons aux règles de la commande publique. Celles-ci contiennent plusieurs textes renvoyant à l'efficacité énergétique. C'est notamment le cas de l'ordonnance du 23 juillet 2015, sur les marchés publics ; celle-ci comporte des articles qui se réfèrent explicitement à la performance énergétique. À titre d'exemple, nous pouvons citer l'article 30 qui porte sur la définition préalable des besoins et évoque « des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ».

 

   Quant aux outils contenus dans le droit de la commande publique, ils sont de deux types : 

 

  Tout d'abord, il y a le droit souple. Celui-ci a fait son apparition dans le droit du développement durable. Ce sont des engagements inhabituels pour les juristes car les normes du droit souple ne sont pas associées à des sanctions.
  Par exemple, l’ « engagement pour la croissance vert » dans lequel on dit qu’une filière professionnelle qui s’engage dans un projet d’efficacité énergétique constitue du droit souple.

 

   Par opposition au droit souple, le "droit dur" impose une obligation de résultat qui est notamment présente dans des instruments contractuels appelés les marchés globaux, qui dérogent au principe de l'allotissement. Cette catégorie de contrats regroupe notamment les marchés de conception-réalisation, et les marchés globaux de performance.

  Le marché global présente des atouts non négligeables. Aujourd'hui, les acheteurs veulent de la performance, et les marchés globaux permettent d'atteindre cet objectif de performance, grâce à l'obligation de résultat. À titre d'illustration, le contrat de performance énergétique, qui est un marché global, a pour objectif de réduire les consommations d’énergie.

   De manière générale, l'objectif principal du contrat de performance énergétique est de réaliser des économies d'énergie et non la réalisation de travaux, car les travaux viennent à l'appui de la réalisation de cet objectif écologique. Ainsi, ce type de contrat permet d'apporter de la valeur au bâtiment.

   En général, les économies d'énergies doivent pouvoir autofinancer les coûts de l'investissement.

 

   Pour finir, Maître Ortega s'est penché sur le coût global et le cycle de vie du contrat global.

 

   Selon lui, « la commande publique a longtemps souffert du moins disant. Le coût global est un critère de choix d’appel d’offre ». 

   Pour calculer le coût global d’un tel contrat, nous pouvons nous baser sur le prix et sur des indicateurs :  

  • La notion de prix est comprise dans un sens large ; en effet, ce n'est pas uniquement le prix d’acquisition mais il s'agit du prix considéré dans son ensemble. En ce sens, le prix doit intégrer l’ensemble des notions relatives au cycle de vie, de l’investissement et du fonctionnement du contrat. Il permet de prendre en compte la comparabilité des offres, et à la fois les coûts d’investissement et aussi ceux de fonctionnement, en projetant dans le temps ces éléments financiers.

  • Quant aux indicateurs, ils permettent de projeter l’ensemble des coûts dans la durée.

 

DES MARCHÉS DE TRAVAUX PERFORMANTS ÉCONOMIQUEMENT ET ENVIRONNEMENTALEMENT

 

   Intervenants : Daniel BIARD, Président du Comité exécutif du Groupe Polygis et Maître Yves-René GUILLOU, Avocat associé gérant à Earth Avocats.

 

   Dans un premier temps, Daniel BIARD nous a présenté trois projets de construction dans les villes de Rosny-sous-Bois, Trappes et Vitry-sur-Seine.

   Le premier projet a pour objectif de réduire fortement les émissions de carbone du chantier afin d'atteindre l'empreinte la plus basse possible. Le projet comporte des engagements liés au respect de l'environnement. Ceux-ci se manifestent à travers le choix des matériaux, la réorganisation du fret, la réduction de la consommation d'énergie sur le chantier, une meilleure gestion des déchets et enfin, une installation d'une station de nettoyage pour les outils.

 

   Le deuxième projet portait sur le développement de solutions industrielles innovantes et performantes pour l'isolation des bâtiments dans la ville de Trappes. Le matériau choisi pour l'isolation est le bois. Les objectifs sont les suivants : développer la filière industrielle après une étude des solutions existantes en Europe pour réduire les coûts, optimiser et garantir la performance énergétique, améliorer l'empreinte environnementale en réduisant les délais et les nuisances liés à la fabrication in situ.

 

   Enfin, le troisième projet consistait en la mise en oeuvre du premier contrat de performance énergétique dans le domaine du logement social en France. Le chantier a été livré en 2013, et l'amélioration des performances prévue au contrat (40 %) a été largement atteinte (53% la première année). L'objectif est donc de s'appuyer sur les résultats obtenus pour optimiser encore l'exploitation des installations.

 

   Finalement, Maître Yves-René Guillou nous a exposé quatre projets de construction auxquels il a pu participer, en tant que conseil. 

 

   - La Tour Danube -

 

   Tout d'abord, il y a le projet de construction de la Tour Danube, à Strasbourg. Il s'agit d'une tour à énergie positive comprenant 67 logements sociaux. L'instrument contractuel utilisé pour la construction de cette tour est la VEFA (vente en l'état futur l'achèvement). 

   Le coût du projet est moins cher qu'une construction traditionnelle car il s'agit d'une construction bioclimatique. Cela implique une meilleure performance des systèmes techniques, l'existence de certifications environnementales, et une production d’électricité grâce aux panneaux photovoltaïques. De plus, une prime d’intéressement à la performance énergétique au bénéfice des locataires a été mise en place, via une réduction de la consommation énergétique, et une déduction des recettes tirées de la production d’électricité de la Tour.

 

   - La restructuration de la Tour Montparnasse -

 

   Le coût total de ce projet est de 350 millions d'Euros. L'intégration dans le milieu urbain se fait à travers le « design » d'une modélisation en soufflerie inspirée d'une nageoire de baleine. Ce projet comporte un aménagement performant : à travers la conception d'une enveloppe bio thermique à haute performance, la mise en place de dispositifs d'échange thermique et de stockage énergétique saisonnier.

 

   - La reconversion du bâtiment de l’Horloge à Châteauroux en cité du numérique -

 

   L'instrument contractuel choisi est un marché de conception réalisation suivant la procédure du dialogue compétitif.

   Des objectifs ont été fixés : ils recouvrent l'obtention du label BBC rénovation, la fixation d'un niveau de récupération d'énergie à très haut rendement, et une optimisation de l'éclairage, en mettant en place un système de captation, transport et diffusion de la lumière extérieure. Ces différents objectifs ont été contractualisés. Ainsi, il a y a eu une prise en compte de la valeur technique des offres dans les critères d'évaluation.

 

   - La réalisation, l’exploitation bâtimentaire et la maintenance d’un centre aquatique à Châteauroux -

 

   Le contrat passé est un marché public global de performance, suivant la procédure de dialogue compétitif.

   Ce projet a été mené via une prise en compte de la performance dans les critères de notation au titre de la valeur technique mais également du critère financier, à travers une projection du coût global d'entretien de l'équipement pour une durée supérieure à la durée contractuelle. 

   Ce projet contient une contractualisation d'une obligation de résultat quant à l'atteinte des objectifs minimaux de performances définis. Un mécanisme de pénalités est prévu en cas de non atteinte de ces objectifs.

 

PEUT-ON FAVORISER L’ACHAT PUBLIC LOCAL ?

 

   Intervenant : Patricia GRELIER WICKOFF Chef du Service des Marchés à la Direction Juridique & Fiscale à la Fédération Français du Bâtiment, Jean-Marc PEYRICAL Avocat associé et Président de l’APASP, et Vincent YOU Adjoint au maire d’Angoulême et Vice-présent du Grand Angoulême.

 

   - Les conseils pour favoriser l’achat public local -

 

   Afin de favoriser l’achat public local, sans contrevenir aux règles de la commande publique, les intervenants ont tout d’abord énoncé quelques conseils permettant de favoriser l’accès des PME : Il est nécessaire de bien préparer son besoin et de créer des cahiers de charges adaptés, ainsi que de travailler sur les critères et les sous-critères fixées et leur pondération, ou encore sur le prix et son évolution. Ensuite, les intervenants soulignent l’intérêt du sourcing qui est la rencontre en amont entre entreprises et acheteurs. C’est une pratique souvent considérée à tort comme illégale, or si l’exigence de transparence est remplie le sourcing permet une bonne rencontre entre l’offre et la demande.

   De surcroît, les intervenants encouragent à prévoir des clauses de réexamen dans le contrat afin de permettre, par exemple, une rencontre par an entre l’acheteur et l’entreprise, ou encore à prévoir des modalités de règlements amiables des litiges. Enfin, il faut inciter les acheteurs à recourir à l’outil MPS (Marché public simplifié) qui permet aux entreprises de répondre à un appel d’offre de manière dématérialisée avec uniquement leur numéro de SIRET. En effet, pour les PME cette procédure est plus rapide est moins couteuse. L’outil MPS simplifie la candidature des PME aux appels d’offres, et donc semble favoriser leur accès à la commande public.  

 

   Les intervenants ont mis en avant le principe des chartes locales dites « pro PME » qui visent à valoriser, lors d’un appel d’offre, l’offre la plus économiquement avantageuse tout en évinçant les entreprises faisant des offres anormalement basses et en luttant contre le travail dissimulé. 

   Il est rappelé que la charte « pro PME » n’a toutefois pas la force juridique d’un contrat, ainsi les acheteurs s’engagent à tout mettre en œuvre pour respecter ces dispositions mais ils n’y sont pas contraints et n’engagent pas leur responsabilité en cas d’irrespect. 

 

   - La question de la clause Molière -

 

   Vincent YOU intervient en tant qu’initiateur de la clause Molière. Cette dernière vise à rendre obligatoire l’inscription d’une clause, dans les appels d’offres de marchés publics, imposant l’usage du français sur les chantiers public. Il explique ainsi que l’objectif initial de cette clause est d’assurer plus de sécurité sur les chantiers afin que les règles et les informations soient comprises et appliquées par chaque travailleurs.

   Le risque de discrimination est évoqué lors de cette table ronde, les intervenants expliquent que c’est une situation à laquelle la clause Molière ne doit pas aboutir. Toutefois, Vincent YOU ainsi que Patricia GRELIER WICKOFF et Jean-Marc PEYRICAL, mettent d’abord en avant les bienfaits de cette clause quant à son objectif d’éviction du travail détaché. Ils adoptent ainsi une vision plutôt favorable sur la clause Molière.

 

 

   L’AJAP remercie très sincèrement Le Moniteur, notamment Madame Sophie d’Auzon, rédactrice en chef adjointe du Moniteur, pour son invitation et son accueil.

 

 

 

Blanche PASSAVANT, Judith BOURLON et Alexandra OUZAR.

 

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