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Compte-rendu de colloque : l'exécution des contrats administratifs, quelle(s) mutation(s) pour un droit adapté aux enjeux du XXIe siècle ?

May 7, 2017

 

 

L’UFR de droit et de science politique de l’université d’Évry-Val-d’Essonne organisait, les 27 et 28 avril 2017, un colloque intitulé « L’exécution des contrats administratifs. Quelle(s) mutation(s) pour un droit adapté aux enjeux du XXIème siècle ? ».

Élaboré sous la direction scientifique de M. Vincent Bouhier, maître de conférences à l’université d’Évry-Val-d’Essonne, et M. David Riccardi, doctorant à l’université Paris-Sud.

 

Introduction :

Par François Llorens, Professeur émérite de l’Université de Strasbourg.  

 

Les contrats sont régis par le principe de liberté contractuelle, c’est la liberté dont dispose les parties pour fixer les termes du contrat. Cette liberté à une valeur constitutionnelle mais ce n’est qu’une liberté relative.

 

Avec la nouvelle réforme de la commande publique, les dispositions relatives à l’exécution est très réduite. Mais ces ordonnances marquent une rupture en empiétant sur la chaise gardée du juge administratif car touche aux éléments constitutifs du contrat administratif.

La jurisprudence a reconnu plusieurs droits et préciser les règles : régime des biens concessions, règles d’ordre publique auxquelles la personne publique ne peut renoncer, droit d’indemnisation, principe de l’équilibre financier du contrat. Toutes ses questions sont très théoriques et relève un intérêt pratique limité, peu dans la vraie vie des parties.

 

On perçoit un signe d’assouplissement du cadre contractuel et un accroissement des droits du cocontractant. Cela confère au régime de l’exécution une plus large respiration, et rétablie une sorte d’équilibre. Un certain nombre de contrainte imposé aux cocontractants ne sont pas nécessaire à la protection des intérêts fondamentaux de la personne publique.

Mais on peut encore trouver des points de résistance : le juge refuse de sanctionner l’utilisation abusive des droits de la personne publique ou encore de sanctionner l’exception d’inexécution.

 

La construction historique des régimes d’exécution des contrats administratifs :

Par Laurent Vidal, Maître de conférences à l’Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne.  

 

Il existe des écrits qui laissent penser que le droit des contrats a été construit progressivement et logiquement mais en réalité il n’en n’est rien. Mais ce n’est pas pour autant une absence d’irrégularité.

Il a fallu attendre la fin du XIXème et le début XXème siècle pour que le droit de l’exécution prenne une forme. On peut distinguer 3 périodes : La période féodale à la révolution ; de la révolution au XIXème siècle ; et le XIXème siècle.

 

Les paradoxes de l’exécution :

Par Guylain Clamour, Professeur à l’Université de Montpellier.  

 

L’exécution a été originellement au cœur de la construction de contrat administratif, c’est par le prisme des pouvoirs de l’administration que la doctrine a construit la théorie du contrat administratif. Mais aujourd’hui, la passation a totalement phagocyté l’exécution.

 

Les ordonnances ont touché aux fondements du contrat administratif. L’exécution a aussi été touchée. Ces évolutions montrent la perte de l’ampleur théorique des considérations et un ancrage contractuel de l’exécution. Cela va de pair avec un mouvement général autour du contrat, un mouvement de respect du contrat. Il y a aussi le mouvement de liberté contractuelle : le contrat administratif est pris en tenaille : loin de ses fondements historiques et proche de la liberté contractuelle mais il y a un fossé en termes de techniques contractuelles. L’expression de technique renvoi à ce qui peut se faire et se distingue de ce qui se fait. Rédiger un contrat s’est faire preuve de technique contractuelle, or il y a des obstacles sérieux au développement de la technique contractuelle. Certaines règles sont parfois inapplicables ou ineffectives dans leur portée pratique. Par exemple, les sous-contrats dans les sous-concessions domaniales, aucun texte n’en parle. On sait seulement, à l’aune de la jurisprudence, que le caractère personnel ne s’oppose pas à une sous-occupation si agrément de la personne publique. Cela n’est pas envisagé car il existe le caractère précaire et révocable de la concession mais ce ne sont pas des choses qui se font en pratique.

 

Pour que la technique contractuelle puisse se déployer il faut que nous connaissions ce qu’est l’ordre public contractuel. En droit public la liberté contractuelle s’est développé sur le droit du montage plutôt que le droit du contenu. La réforme de la commande publique donne une nouvelle boite à outil des contrats innomés aux contrats nommés (marché, concession). C’est la technique contractuelle qui va permettre l’ingénierie des parties en présence.  

 

Le pouvoir de direction et de contrôle : 
Par Hélène Hoepffner, Professeur à l’Université de Toulouse 1 Capitole.

 

Dans un contexte d’externalisation, le professeur Hoepffner nous a proposé de nous intéresser au pouvoir de direction et de contrôle.

 

Le pouvoir de contrôle est né de la pratique et a donné lieu à peu de débats doctrinaux. C’est un pouvoir qui s’exerce plus qu’il se théorise et paraît évident. Ce pouvoir de contrôle est mis en doute : l’administration peut-elle en dehors de toutes stipulations contractuelles contrôler son cocontractant. En pratique cette interrogation revêt une importance limité car généralement prévu par les CCAG, par le cahier des charges ou par la loi. Mais intérêt certain en théorie.

La doctrine majoritaire classique a reconnu l’existence à l’administration d’un droit de contrôle au motif que les contrats administratifs suivent un intérêt général. Aujourd’hui cette analyse est reprise par une partie de la doctrine.

 

Le Conseil d’Etat a explicitement reconnu une règle générale applicable aux contrats administratifs pour la modification unilatérale et la résiliation mais jamais que l’administration disposait sur le fondement de ces règles générales un pouvoir de contrôle. Pour reconnaître le pouvoir de contrôle, la jurisprudence se fonde sur les textes ou sur le contrat.

Il y a quelques exceptions où le Conseil d’Etat a pu faire sans ses textes mais sans jamais se baser sur une règle générale qui existerait. Plus encore, le Conseil d’Etat a gardé le silence alors même qu’il a eu l’occasion de le faire : CE, 21 décembre 2012, Commune de Douai. Sous cet arrêt, les conclusions du rapporteur Da Costa dit que la notion de contrôle peut englober tout plein de choses, or une partie de ses prérogatives ne peut exister sans texte, il faudrait donc prévoir un pouvoir de contrôle sectoriel. Ce pouvoir de contrôle s’il existe, il est donc un élément sectoriel qui n’est pas une règle générale du contrat administratif.

Ainsi, le pouvoir de contrôle ne fait pas partie des règles générales, la jurisprudence considère d’ailleurs que la stipulation contractuelle qui reconnaît un pouvoir de contrôle à l’administration n’est pas à elle seule une clause suffisante pour l’exorbitance.

 

Rappelant que l’exercice du pouvoir de contrôle n’est pas un droit mais une obligation pour l’administration. La jurisprudence précisant que la carence de l’administration est une faute de nature à engager sa responsabilité. D’ailleurs, c’est aussi une obligation à l’égard des usagers du service qui sont en droit d’obtenir l’exécution des dispositions règlementaires du contrat. Cette obligation pose des difficultés très sérieuses en raison de l’insuffisance des moyens dont dispose l’administration.

 

Concrètement, la collectivité va confronter les documents établis par le cocontractant avec les documents qu’elle a établie (rapport annuel d’exploitation) et pourra demander des informations supplémentaires et faire des contrôles sur place. Ce rapport annuel d’exploitation a été rendu obligatoire en 1995.

Une fois la phase de contrôle terminée, l’autorité concédante est chargée de faire un traitement des données, c’est à ce moment-là qu’elle décide ou non de sanctionner son cocontractant en vue du budget prévu. Toutefois, le contrôle exercé est insatisfaisant car inefficace. La Cour des comptes comme les CRC affirment qu’il est nécessaire de contrôler et d’assurer le suivi des contrats mais on se rend compte que l’administration est démunie de moyens pour faire des contrôles. Il y a des situations d’asymétrie d’information.

Dans certaines collectivités, il y a un service dédié au contrôle ou font appel à des prestataires extérieurs pour des contrôles ponctuels. Dans les petites collectivités, il faut faire appel à une AMO. La solution envisagée par l’Etat pour les concessions d’autoroutes : confié le contrôle à une AAI, décision prise après le rapport de la Cour des comptes de 2013.

 

Le pouvoir de modification :

Par Vincent Bouhier, Doyen et Maître de conférences à l’Université d’Evry-Val-d’Essonne.

 

Les contrats administratifs ont des contraintes propres mais si on regarde les dernières réformes on remarque que les spécificités ne se voient pas. On remarque une uniformité des règles applicables. Au sein de la commande publique les caractéristiques propres se sont effacées pour laisser places à d’autres priorités.

 

Avec l’arrêt Presssetext, l’UE s’est intéressé à l’exécution du contrat administratif. On retrouve ce lien entre passation et exécution dans les directives même si dans son livre vert la Commission ne s’intéresse pas tellement à l’exécution et préfère laisser une certaine liberté.

 

Concernant le pouvoir de modification, l’énumération d’hypothèses ne facilite pas toujours la compréhension de situations concrètes. On a une impression d’une plus grande flexibilité. Cependant, cette flexibilité qui repose sur certaines hypothèses fait se poser la question de savoir si la modification qui était une incidence ne devient pas un élément à part entière du contrat. La modification du contrat devient un mode de gestion assumé des contrats mais encadré. Assumé car si on fait disparaître les avenants, on a un certain nombre de modification qui démontrent qu’un certain nombre d’hypothèse les recouvrent.

 

On peut parler de la clause de réexamen qui permet à la fois de réviser le prix et les options (laisse une marge à la contractualisation, à des options sous la seule limite de ne pas modifier l’économie du contrat), des modifications non substantielles non soumis à montant. Il y a une grande variété qui s’exprime aussi du point de vu des critères permettant de les mettre en œuvre : critère qualitatif mais aussi critère lié au montant (50%). D’ailleurs, ces hypothèses de modification peuvent se cumuler : le contrat peut être modifié à plusieurs reprises, même sans raison objectives.

 

Concernant l’encadrement, il existe des grands principes liés à l’accès au droit de la commande publique. Les critères vont variés : parfois des conditions devront être prouvé (pas possible de faire appel à un autre prestataire ; cout du changement élevé) ; obligation de publicité…   

 

La clause de réexamen est la moins encadrée et pourrai devenir la modification de droit commun, elle laisse une véritable liberté si déjà anticipé. Si les hypothèses sont diverses, le régime est unique et peu convaincant car on ne prend en compte ni la nature et l’objet du contrat ni la durée du contrat. Alors qu’en droit français, on sait que les concessions nécessitent des modifications pour évoluer. Là on n’a pas ses éléments alors que la directive concession renvoi au fait que les concessions sont des contrats spécifiques mais on en tire aucune conséquence. On aurait pu penser que ces contraintes auraient pu être prises en compte sous l’angle des besoins.

De plus, le fait que le contrat puisse être modifié de manière assez régulière pose problème du point de vu de la stabilité du contrat. Le problème est lorsque l’initiative de l’administration n’est pas fondée par l’intérêt général.

Forcément créer des règles différentes est source de complexité et se socle commun garantie une cohérence. Mais pour certains types de contrat en raison de leur durée on aurait pu intégrer des règles spécifiques, notamment pour les concessions de service public.   

 

Finalement, pour les règles offertes aujourd’hui, le choix a été fait de l’exhaustivité mais en réalité les règles se révèlent complexe à manier et certaines notions incertaines (nature globale du contrat). Ainsi si l’architecture est nouvelle elle reste très contrastée.

 

Les Cahiers des Clauses Administratives Générales (CCAG) et documents contractuels types :

Par David Riccardi, doctorant à l’Université de Paris Sud, Faculté Jean Monnet  

 

Un cahier des charges est un document qui fixe les obligations générales des parties / conditions dans lesquelles les marchés sont exécutés. Il s’agit des CCAG types.

Valeur juridique : ils sont devenus de moins en moins nombreux et de moins en moins obligatoire.

Deux grandes tendances sur les CCAG :

            Net recul comme mode de réglementation général des contrats administratifs. Pour deux raisons : de plus en plus technique et spécialisé et facultatif.

            Technique et spécialité : le niveau de spécialité de ses cahiers des charges types se contentent du nécessaire.  

 

Les CCAG se sont développés car les rédacteurs ont voulu accroitre les garanties offertes par les contractants. Par exemple, concernant la durée des travaux, l’administration avait le pouvoir de suspendre les chantiers mais il n’y avait pas de limites dans les premiers cahiers des charges. En 1977, on a mis une date butoir, au bout d’un an droit, le cocontractant à le droit à la résiliation avec indemnisation ; Ou encore, la sous-traitance était interdite dans les CCAG puis a été autorisé.

Aussi, des impératifs de concurrence qui sont apparu et ont été étendues à tous les contrats. Les documents types ont structuré la matière. Aujourd’hui la réforme est organisée autour de ce même système.

 

Faut-il supprimer les CCAG ? L’administration active à besoin de cette aide mais on peut imaginer demain qu’il ne soit plus que des modèles. Ou faire un modèle de CCAG unique avec 5 modules complémentaires en fonction du secteur.

 

La clause de rendez-vous :

Par Jean-Marc Peyrical, Maître de conférences à l’Université de Paris Sud, Faculté Jean Monnet

 

Une des modifications majeures de la réforme est la disparition du terme « avenant », même si le terme avenant reste dans le CGCT (pour la soumission d’avenant de plus de 5% à la CAO).

 

Arrivée de la clause de réexamen :

Influence manifeste du droit européen sur le droit interne des marchés publics.

Cette clause est en première lecture assez contradictoire puisqu’on demande aux acheteurs de prévoir l’imprévu. Prévoir l’aléatoire, prévoir ce qu’on ne connaît pas par avance. Les modifications peuvent être prévu quel qu’en soit le montant. De plus, ce domaine donnera lieu à peu de contrôle. Pas vu par les tiers et les candidats en collectivité. Domaine assez interne aux relations collectivités/entreprises. Le risque contentieux est donc assez limité.

 

On a l’impression que c’est nouveau mais cela existe depuis longtemps dans les contrats privés avec la clause de hardship. Et cela existait aussi dans les contrats de concession et les marchés de partenariat. En effet, les clauses de réexamen sont des clauses de rendez-vous entre les parties. Ce n’est pas un avenant, tout au moins un pré-avenant. Clause de dialogue, de discussion, de rencontre qui a pour objectif de prévoir un dialogue entre cocontractant. C’est une clause assez peu utilisé car les marchés sont assez court mais aussi parce qu’il existe des formules de révision. Et puis la pratique des rencontres ne fait pas partie de la culture des acheteurs.

 

Cela existait déjà en droit privé avec la clause de hardship qui est une clause de revoyure qui a pour objectif la recherche de flexibilité dans les relations contractuelle afin d’envisager des modifications à leurs relations. La recherche de l’équité avec cette clause est prégnante. L’objectif est de prévoir une difficulté économique touchant l’un des deux contractants.

 

Cela existait déjà dans les contrats de longue durée publique. D’abord dans le contrat de concession afin préserver l’équité entre les parties. Par exemple, une clause sur un centre aquatique pour revoir les contrôles des eaux de baignade qui évolue de manière récurrente.

Ensuite dans les marchés de partenariat : durée 15, 20, 30 ans en fonction des investissements. C’est par exemple la mise en place d’une clause en fonction du changement de la réglementation, de changement des qualités énergétiques.

 

Mais la souplesse de la rédaction est limitée : On nous dit des clauses de variation de prix ? Clause qui permet de faire évoluer les formules de révision, d’indexation qui peuvent évoluer. Mais ça veut dire aussi que le prix même de la prestation peut évoluer, quel qu’en soit le montant.

Options claires précises et non équivoques : très flou. Comment prévoir un aléa de manière très précis ? Ces clauses se rapprochent des clauses optionnelles et des marchés à bon de commande selon la DAJ. Pour Maitre Peyrical, cette vision de la DAJ est peut-être trop restrictive.

Les obstacles aux clauses de réexamen : cette clause n’est qu’un premier stade, une possibilité de discussion qui ne présage pas d’un résultat, c’est une obligation de moyen. Il faut prévoir les modalités de mise en œuvre de cette clause. Qui la met en œuvre ? On peut envisager un désaccord entre les parties après l’activation de la clause ? Que prévoir ensuite ? La médiation peut intervenir après un blocage, par un tiers par le CCAR, le médiateur des entreprises.

Est-ce que le non-suivi de la clause de réexamen peut aboutir à une résiliation ? Il faut le prévoir.

Les clauses de revoyure sont souvent actionnées lorsqu’il y a un risque de déséquilibre mais on ne peut pas bouleverser le contrat.

 

Les sanctions de l’inexécution :

Par Nicolas Boulouis, Conseiller d’Etat 

 

L’une des choses qui ne change pas c’est la manière de présenté les sanctions de l’inexécution qui sont bien établie. On peut prendre la typologie matérielle : les sanctions pécuniaires ; les sanctions coercitives ; sanctions résolutoires ; les sanctions pénales (exclusion d’un candidat à l’attribution d’un marché lorsqu’il a mal exécuté un contrat).

 

Obtenir la sanction et réparé sont les deux fonctions.

Les clauses pénales demeurent.

Sur la sanction à la disposition de l’administration et du cocontractant, il y a une inégalité des parties. Dans le contrat administratif, l’administration est demanderesse, cette inégalité de fait conduit à une inégalité en matière de sanction. Pas d’exception inexécution pour le cocontractant. Les textes n’ont pas fait évoluer les sanctions.

 

Béziers II : Etend l’accès au prétoire à tous les cocontractants victime d’une résiliation pour obtenir une reprise des relations contractuelles. Cette possibilité est décevante, c’est une porte étroite voir même une fausse fenêtre car on ne peut pas dire que beaucoup de partie vont revoir leurs relations contractuelles reprises.

 

Ce qui pourrait peut-être changé, d’autres mesures pour sanctionner l’inexécution du contrat par l’administration ? Béziers II se limite à l’indemnisation. Ainsi rédiger, l’arrêt ne ferme pas la porte à d’autres sanctions, la résiliation reste la seule porte envisagée.

 

La sous-traitance :

Par Marion Ubaud-Bergeron, Professeur à l’Université de Montpellier  

 

L’évolution du champ d’application matériel et organique des textes en matière de sous-traitance.

Dans l’ordonnance marché public il y a continuité pour les pouvoir adjudicateur qui continu de relever de la sous-traintance (article 112 à 117 du CMP). La part de nouveauté est pour les acheteurs qui étaient soumis à l’ordonnance de 2005. Ces acheteurs relevés des seules règles de 1975 mais qui relevait soit du titre II (paiement direct) ou titre III (action directe). Désormais, même régime et relève tous du titre II (paiement direct).

 

On peut se demander si l’unification ne va pas trop loin. L’unification paraît moins évident en matière de sous-traitant. Le paiement doit-il être le même que le public ?

 

En droit français il n’y avait pas de règle propre pour la ST concession.

L’ordonnance de 2016 prévoit explicitement la possibilité de confier l’exécution à un tiers.

Le contenu des règles en matière de ST.

Sur les nouveautés, il n’y a pas de bouleversement, peu de règles. La directive ne traite de la sous-traitance qu’en tant qu’elle peut avoir une influence sur la passation et non en tant que telle. La faculté de contrôler une offre anormalement basse du sous-traitant.

Les seules hypothèses pour restreindre la sous-traitance : cas où le pouvoir adjudicateur n’a pas été en mesure de vérifier la capacité des sous-traitants au moment de l’analyse des offres ou dans certains secteurs.

 

Concernant la ST totale, on parle aujourd’hui de tâche essentielle. Pourquoi cette restriction ne concerne pas les concessions ? Qu’est-ce qu’une tâche essentielle ?

Est-ce qu’il existe un droit à la sous-traitance ? D’un point de vue économique il n’est pas possible de ne pas reconnaître un tel droit mais la jurisprudence semble plus mitigée.

 

S’agissant de la responsabilité : L’entrepreneur est seul responsable sinon c’est un cotraitant.

Le maitre d’ouvrage n’a aucun recours contre le sous-traitant, sauf si la responsabilité du titulaire ne peut être recherché ou que de manière imparfaite. Car lorsque la responsabilité contractuelle ne peut être recherchée, le principe de primauté ne peut plus prévaloir.

           

L’évolution des prix :

Par François Lichère, Professeur à l’Université d’Aix-Marseille 

 

Le prix apparaît à bien des égards structurant dans les contrats administratifs. Il est un élément fondamental dans un contrat conclu à titre onéreux. Tous les contrats administratifs ne sont pas conclus à titre onéreux, ils peuvent être conclus à titre gratuit mais ils sont de plus en plus rares.

 

Toutes les distinctions de prix évoquent la révision du prix initial. Distinction qui est naturel dans les contrats administratifs qui sont des contrats incomplets, contrats qui supposent d’anticiper les évolutions, les circonstances.

 

Il y a une force obligatoire qui contraint les parties à respecter leur engagement sur le prix. Face à cette contrainte, on trouve la liberté contractuelle qui peut, soit ad initio par une clause ou en exécution par un avenant, le faire évoluer. Il y a aussi des contraintes de mise en concurrence : quand il y a obligation de publicité et de mise en concurrence on peut librement modifier le contrat et son prix.

 

Les recommandations du ministère sont assez surprenantes : il n’est pas possible de modifier par avenant une clause d’évolution des prix (reprise d’une Réponse ministérielle de 1983 qui appliquait d’une JP de 1958). Cette conception est biaisée car était interdit dans cet arrêt les modifications unilatérales des clauses de révision de prix.  

 

La modification du prix est une modification du contrat, qu’elle soit ou non formalisé par un avenant. Donc doivent être passé au filtre des nouvelles règles de modification du contrat :

CJUE, 16 septembre 2016 sur la transaction la CJUE a fait la vérification.

La question doit être posée de savoir si la modification répond aux conditions de l’article 139.

 

Le contrôle de la délégation de service public :

Sylvie Joubert, Maître de conférences à l’Université d’Evry-Val-d’Essonne 

 

Il y a un modèle de non-contrôle de la délégation qui spécifie le droit français. Le modèle français de non-contrôle est basé sur la confiance mais est remis en cause. Le contrôle dans ce cadre est réduit à sa fonction politique, au vote électoral. Le contrôle est fondé sur un critère global et politique, la satisfaction des usagers. En DSP c’est le délégataire lui-même qui le fait, car c’est lui qui est en charge du service et donc en contact avec les usagers.

Avec l’open data des données, cela pourra évoluer. Les lobbys ont réussi à imposer la protection de leur savoir-faire industriel et le secret des affaires.

 

Existe-t-il des principes généraux gouvernant l’exécution des contrats de la commande publique ?

François Brenet, Professeur à l’Université de Poitiers 

 

Pour le professeur Brenet, on ne peut répondre à cette question qu’au travers de l’histoire.

 

La théorie du droit des contrats administratifs doit son existence aux règles générales applicables aux contrats administratifs, règles qui existent même si elles sont non-écrites. Ces règles constituent un facteur d’originalité du contrat administratif. Cette théorie générale présente deux particularités : Elle a été consacrée sur la base du modèle concessif alors que le modèle concessif en 1902 n’était pas le plus contractuelle des contrats ; Ces règles générales ne concernent que la phase de passation du contrat administratif, et non pas la phase d’exécution.

Mais cette théorie générale ne constitue pas la partie la plus vivante du droit administratif, elle est secondaire par rapport aux droit administratif spéciaux (concession, marchés publics…).

 

Les exigences de transparence ont pris le pas dans les années 90 et les problématiques liées à l’exécution ont été éclipsé. On a ensuite envisagé les contrats administratifs de manière différenciés, par catégorie, ce qui a donné naissance au droit des contrats spéciaux. Les règles applicables aux catégories de contrats spéciaux coexistaient, il ne convenait pas de les rassembler. Le droit français considérait qu’il existait une différence de nature entre la DSP et les MP et qu’il était inconcevable de les rassembler. Le droit de l’UE a fait voler en éclat cette distinction classique. Cette évolution du droit de l’UE a eu des répercussions sur le droit français.

 

Peut-on identifier des principes généraux applicables à l’exécution des contrats administratifs ?

 

  • A-t-on besoin de ses principes ?

 

L’utilité de ses principes généraux de deuxième rang nous semble incontestables au regard de leur positionnement. On a besoin d’une catégorie intermédiaire entre les contrats nommés et les contrats innomés, pour faire la différence entre la concession et le marché, encadrer les zones d’ombres entre ces deux types de contrat.

 

Les principes sont, par ailleurs, nécessaires pour leur contribution à l’unité et la spécificité dans le droit de la commande publique. Là où il y a un risque d’effacement de la théorie général des contrats administratifs et un risque d’altération de la spécificité des contrats administratifs spéciaux.

 

  • Quel est le contenu des principes relatifs à l’exécution ?

 

Il n’existe pas un droit positif des principes qu’on peut qualifier de principes généraux relatifs à l’exécution des contrats de la commande publique, pas d’équivalent de Telaustria. Mais la jurisprudence montre que certains principes sont consacrés, peut-être pas généraux mais principes communs de la commande publique.

 

Ces principes communs effectifs à l’exécution des contrats de la commande publique sont des principes relatifs :

  • A la modification et la cession du droit de la commande publique ;

  • A l’encadrement de la durée des contrats de la commande publique (principe selon lequel la durée des contrats est limitée, contrairement à d’autres contrats administratifs comme des contrats d’occupation du domaine public) ;

  • A la résiliation des contrats de la commande publique conclus en violation des règles de mise en concurrence (certains pouvoirs, procédures introduites pour la résiliation).

 

Ces principes généraux restent envisager sur le prisme réducteur, sur la passation. Ces règles ne sont pas envisagées en tant que telle mais au regard de la lumière qu’elles peuvent soulever.

Par exemple, la durée du contrat de la commande publique doit être défini en termes d’efficacité, de performance, pas en raison du principe de remise en concurrence périodique.

 

Périmètre et contenu de la commande publique :

Par François Colly, Professeur émérite à l’Université d’Evry-Val-d’Essonne  

 

La notion de commande publique a longtemps été contestée mais aujourd’hui cette notion est confirmée par les ordonnances MP et concessions. La notion est apparue en 1964 sur le décret portant code des marchés publics, repris dans le décret du 7 mars 2001.

Elle a été employée par le Conseil constitutionnel dans sa décision CC, 26 juin 2003, Loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit : consacre la notion de la commande publique en l’étendant à d’autres contrats comme les PPP.

Notion également utilisée par le Conseil d’Etat dans une décision CE, Avis, 29 juillet 2002, Société MAJ Blanchisseries de Pantin ; CE, 29 octobre 2004, Le Sueur.

Et le législateur l’a aussi utilisée, par exemple dans sa loi du 9 décembre 2004, Loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit.

 

Une partie de la doctrine a considéré que cette notion n’avait rien d’une notion juridique, elle fut décrite par la doctrine comme une nébuleuse de contrat mal défini. Alors qu’aujourd’hui la loi SAPIN II prévoit la création d’un Code de la commande publique.

 

Un Code de la commande publique est-il possible ?

Gabriel Eckert, Professeur à l’Université de Strasbourg

 

Selon le professeur Eckert, le Code de la commande publique va offrir des possibilités limitées. Il y a eu une succession de code des marchés publics et des tentatives de codification ont déjà été tentées et après de nombreux reports, ce code a été abandonné.

 

Aujourd’hui, l’effort conceptuel de codification de la commande publique a été réalisé par les ordonnances de 2015 et 2016. Cela appel à une codification, ce que fait la loi SAPIN II. D’ailleurs, le travail de préparation de cette codification a déjà commencé, un cercle d’expert a été réuni.

On aurait pu penser que cette codification s’oriente vers une évolution du droit mais le législateur a eu une interprétation très stricte de la codification, elle se limitera aux textes et à la codification des règles jurisprudentielles. C’est seulement une codification à droit constant.  Aucune modification ne pourra être apportée, il n’y aura pas de modifications stratégiques.

 

Les contrats de recrutement d’agents publics

Benoit Camguilhem, Maître de conférences à l’Université de Rouen

 

L’exécution des contrats d’agent public n’a pas l’air d’être un sujet. Ce qui intéresse le plus la doctrine est la légalité du recours à des agents contractuels que l’exécution. De plus, la question de l’exécution ne se pose pas dans les mêmes termes entre le CDI et le CDD, entre le fonctionnaire et le contractuel.

 

Les contrats de recrutement peuvent-ils être intégrés à une théorie générale des contrats administratifs ?

Il n’y a pas d’obligation de mise en concurrence et de publicité mais un certain nombre des contrats de recrutement organisent des formes de mise en concurrence : concours pour obtenir des contrats doctoraux par exemple.

Sur l’exécution des contrats, c’est une question souvent parasitée par le fait de dire que le contrat d’agent n’est pas un contrat.

 

Le contrat de recrutement est-il un contrat ?

On dit souvent qu’il n’y a pas d’accord de volonté car l’agent n’est pas en mesure de poser ses conditions : certes l’agent n’a pas été amené à négocier mais la personne publique non plus. Donc ces droits et obligations sont extérieurs à l’ensemble des parties. Mais il y a un accord de volonté pour que l’acte contractuel existe.

Si un grand nombre de droits et d’obligations sont prévus en dehors du contrat, il reste des éléments de négociation possible. Dans la FPT un certain nombre d’éléments peuvent être négocié : durée, rémunération et la nature des fonctions. Concernant la modification, l’agent peut s’opposer à la modification substantielle -> Décret du 3 novembre 2014.

 

C’est un contrat qui porte sur une relation de travail donc sur une relation de subordination, cette relation contractuelle s’exerce donc sur un tout autre cadre que celui des contrats administratifs. L’exécution du contrat de recrutement est de faire son travail, ce qui est impossible de le distinguer de la vie du service. Ce sont des pouvoirs qui s’exercent dans un ordre intérieur administratif. Le pouvoir de direction est le pouvoir hiérarchique alors que dans les autres contrats publics, il n’y a pas de hiérarchie. La résiliation se fonde dans l’intérêt du service et non l’intérêt général. Il y a une exorbitance de la finalité de ce contrat.

 

Au final le contrat de recrutement n’a pas plus à voir avec le contrat de travail qu’avec le contrat administratif ? Oui il faut l’exclure car il doit avoir une autonomie par rapport aux autres contrats administratifs comme le droit du travail est autonome fasse aux autres contrats de droit privé.

 

Les contrats d’urbanisme et d’aménagement

Frédéric Rolin, Professeur à l’Université de Paris Sud, Faculté Jean Monnet 

 

On peut apercevoir 3-4 types de contrat : La concession d’aménagement ; le mandat d’aménagement (mandat de loi MOP quand la loi MOP n’est pas applicable) ; les contrats de développement territoriaux (passés entre l’Etat et les CT qui entrent dans le périmètre du Grand Paris) ; les projets d’intérêts majeurs qui sont des contrats passés entre personnes publiques mais auxquels peuvent se greffer des personnes parapubliques comme des SPL, et enfin les contrats de projet urbain partenarial.

 

Ces déférents types de contrat suivent des schémas très différents. On trouve des contrats dans lesquels des dispositions qui prévoit des modalités d’exécution qui doivent être prévu dans le contrat et d’autres ou rien n’est prévu.

Il y a une culture commune des conditions d’exécution dans laquelle on va puiser en fonction des contrats et des questions que l’on se pose. Il est difficile d’établir des principes communs car lorsqu’on a des contrats spécifiques on a besoin de règles particulières.

 

Les contrats entre personnes publiques

Sébastien Hourson, Professeur à l’Université d’Auvergne

 

Pendant longtemps la JP n’a pas réservé de règles particulières à ses contrats. Leurs régimes n’ont jamais suscité l’intérêt.

 

Il s’agit de la quasi-régie et de la coopération public-public.

 

Les exclusions sont des exclusions toujours choisies mais non nécessaires.

Au regard du seul critère organique, le fait que deux personnes publiques soient parties n’entrainent pas l’exclusion des règles de la commande publique. Le niveau de sécurité juridique est incomparable avec les contrats de la commande publique. Instrument de nature conventionnelle utilisé à des fins d’administration.

 

Il y a un certain nombre de règles communes aux contrats : Les mécanismes de responsabilité contractuelle ; les obligations de transparence et de suivi ; l’arbitrage. Mais le régime du contrat d’exécution entre personnes publiques n’est pas original.

Ces contrats s’inscrivent dans une temporalité singulière qui admet une prolongation spécifique dans la résiliation et semble les différencier des contrats de la commande publique. En effet, s’agissant de la résiliation unilatérale, l’utilisation du pouvoir de résiliation s’avère plus délicat. Il faut tenir compte des considérations des deux personnes publiques. 

 

Une place redéfinie du juge dans le contentieux de l’exécution

Pascal Caille, Maître de conférences à l’Université de Lorraine

 

Il y a une subjectivisation du contentieux du contrat mais les richesses des décisions jurisprudentielles sont essentiellement en lien avec la validité du contrat et peu avec le contentieux de l’exécution.

 

Le juge du contrat n’est pas un juge nouveau, c’est un juge qui s’inscrit dans la continuité. Et combien même un nouveau juge est né, le juge des contrats n’est pas devenu un véritable juge des contrats parce qu’il ne peut pas l’être. Le juge du contrat est un juge du contrat administratif. La marge d’action reconnue au juge est doublement conditionnée : la plupart du temps une personne publique est partie au contrat et le juge est conditionné par l’objet du contrat. Il y a la crainte que le juge se substitue à l’administration. Le juge du contrat est un juge administratif du contrat. Le juge administratif est souvent très généreux dans la déclaration des principes mais moins généreux dans ses applications.

 

Un office à renforcer dans le contentieux de l’exécution :

Florian Poulet, Professeur à l’Université d’Evry-Val-d’Essonne

 

Il s’agit ici de s’interroger sur la mission et les pouvoirs dont le juge dispose pour le contentieux.

Etant donné que les contrats administratifs confèrent des prérogatives exorbitantes à l’administration, on aurait pu penser que le juge est aussi des pouvoirs exorbitants, mais ce n’est pas le cas. Il faudrait faire un juge décomplexé avec tous les pouvoirs pour exercer son office.

            Renforcer l’office du juge sur le terrain de l’exécution : reconnaître que le juge peut annuler les mesures d’exécution du contrat, Béziers II ne le permettant pas. Ne plus faire de la voie indemnitaire la voie exclusive. Autoriser le cocontractant à demander l’annulation du contrat. Le juge du contrat est un juge de pleine juridiction mais qui n’a pas de pouvoir d’annulation. D’ailleurs, il y a une situation ubuesque car les tiers peuvent contester des actes détachables au contrat. Concernant le risque de noyade de requêtes, c’est mal connaître la physiologie des acteurs et il peut y avoir des amendes pour recours abusif. Et sur la critique que le juge s’immisce dans la vie du contrat, il le fait déjà en revoyant les pénalités et il y a le contrôle de recevabilité aussi (comme pour ce qui s’est passé avec l’ouverture du recours contre les mesures d’ordre intérieur). Les difficultés pratiques dues à la tardiveté d’intervention du juge ? Créer un référé.

            Renforcer l’office du juge s’agissant de prescriptions d’obligations à destination soit de l’administration ou de son cocontractant. Pour les obligations à l’encontre du cocontractant : on pourrait envisager d’abandonner la JP préfet de l’Eure en matière contractuelle car elle est source d’insécurité juridique. Le cas où c’est le cocontractant qui demande des mesures à l’encontre de l’administration, l’état du droit offre des ressources performantes : demande d’exécution, référé provision. Peut-être songé à une amende pour défense abusive. Parfois, l’administration est réticente de manière volontaire (mauvaise foi) à exécuter ses obligations.

            Renforcer l’office du juge dans le cadre de procédure d’urgence : en l’état du droit les procédures d’urgence ont deux défauts : l’éparpillement (énormément de référés) ce qui nuit à la lisibilité de l’ensemble, ce qui mène parfois à la saisine de plusieurs juges. S’agissant des référés les plus utilisés en matière contractuelle, on voit que le référé suspension et le référé mesures utiles ne sont pas efficaces. La condition d’urgence est difficile dans l’un et pas possible de faire obstacle à une décision administrative dans l’autre.

 

Il faudrait une modernisation de l’office du juge. Créer un juge des référés dédiés à l’exécution contractuelle avec le pouvoir de suspendre une mesure d’exécution du contrat. Il aurait le pouvoir de prononcer des injonctions, libre de faire obstacle à une décision, autrement dit un juge pleinement efficace ancré dans son temps.

 

 

Rapport de synthèse

Laurent Richer, Professeur émérite à l’Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne

 

Le professeur Richer a conclu ce colloque en revenant sur les points soulevés durant les deux journées. Il note notamment que nous sommes partis d’un constat qui disait que la doctrine contemporaine se concentrer davantage sur la passation que sur l’exécution du contrat, ce qui s’explique par l’influence européenne. Que ce colloque s’inscrit presque à contre-courant car il ne fait pas suite à une évolution du droit de l’exécution des contrats administratifs. Qu’il est rare d’organiser un colloque sur un domaine qui ne connaît pas de changement.

 

Si Yacine TAHIR

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