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Compte-rendu du colloque "le juge administratif, l'avocat et la commande publique"

February 20, 2017

 

Le lundi 20 février 2017, l’AJAP était invitée dans la Grande salle d'audience de la Cour administrative d’appel de Paris pour assister à une rencontre annuelle entre la Cour administrative d’appel de Paris et le barreau de Paris.

 

Cette rencontre avait pour intitulé : « Le juge administratif, l’avocat et la commande publique ». Plusieurs grands noms étaient présents et notamment Patrick FRYDMAN, Conseiller d'Etat, Président de la Cour administrative d’appel de Paris ; Frédéric SICARD, Bâtonnier de l’Ordre des Avocats de Paris ; Jean-Marc PEYRICAL, Avocat à la Cour, Maître de conférences des Universités, Directeur de l'Institut de droit public des affaires (IDPA) ; David MOREAU, Maître des requêtes au Conseil d'Etat, Secrétaire général adjoint du Conseil d’Etat ; Jean-François BAFFRAY, Premier conseiller, Rapporteur public à la Cour administrative d’appel de Paris ; Gabriel BENESTY, Avocat à la Cour ; Jérôme ROUSSEAU, Avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation ; Claire JEANGIRARD-DUFAL, Présidente du Tribunal administratif de Paris ; Jean-Jacques ISRAËL, Avocat à la Cour, Doyen de la Faculté de droit de l’Université de Paris-Est Créteil.

 

En guise d’ouverture, le Président de la Cour administrative d’appel de Paris a tenu à rappeler que le contentieux des marchés publics est un contentieux quantitativement faible : entre 2014 et 2016 il représente environ 2,9% des entrées et 3,1% des sorties à la CAA de Paris. Pour autant, il reste un contentieux dont le poids est économiquement très important. Les procédures de référé étant son mode d’expression le plus répandu. D’ailleurs, il est bon de rappeler ici, que le contentieux de la passation des contrats représente qu’une part minoritaire du contentieux des contrats. L’essentiel du contentieux reste celui de l’exécution du contrat.

 

Le contentieux contractuel est un contentieux en pleine mutation depuis une dizaine d’années, ce qui provoque une forte instabilité juridique. 

Pour remédier à ces inconvénients, la JP a évoluée en trois points :

-          Réaffirmation de la force du contrat qui constitue la loi entre les parties.

-          La jurisprudence a permis au juge du contrat d’apprécier les moyens invoqués et tirer les conséquences adaptées aux situations (résiliation, indemnisation, ou poursuite des relations contractuelles).

-   Clarification et simplification des règles applicables aux tiers : CE, 4 avril 2014, Département du Tarn et Garonne -> tous les tiers intéressés peuvent intenter un recours. 

 

La réforme de la commande publique est aussi allée dans ce sens de la simplification. Cependant, cette réforme a également ouvert de nouveaux chantiers pour le juge avec la requalification des marchés publics de travaux dont la définition a été étendue ; la requalification des contrats domaniaux dont le champ a été réduit et la redéfinition du « in house ».

 

Maitre PEYRICAL a, quant à lui, tenu à rappeler l’importance de la commande publique dans le PIB. Se référant au rapport du Sénateur BOURQUIN de 2015, Maitre PEYRICAL précise que la commande publique pèse près de 400 milliards d’euros par an, ce qui représente 20% de notre PIB. Il rappelle aussi que si la commande publique peut s’analyser par le biais des acheteurs, les avocats et les juges jouent aussi un rôle important dans ce droit. 

L’arsenal juridique français est à ce titre très pertinent. En effet, la Commission européenne classe les États membres en fonction des juridictions internes : la France dans ce classement est en deuxième ou troisième position.

David MOREAU est ensuite revenu sur les principales évolutions de la réforme de la commande publique en mettant en avant les différents changements qu’elle a apportés, à savoir un rassemblement des textes applicables aux acheteurs et une simplification et modernisation du droit applicable.

 

Jean-François BAFFRAY est ensuite intervenu pour nous faire part de la façon dont les juges administratifs appréhendent les nouvelles règles du droit de la commande publique. Pour se faire, il est revenu sur un certain nombre de décisions qui ont été prises depuis que la réforme a eu lieu.

 

Pour son intervention, Gabriel BENESTY n’a pas manqué de rappeler que toutes les réformes de la commande publique ont fait l’objet d’un recours de la part des avocats et à chaque fois le recours a été rejeté. 

Selon lui, l’un des défis pour les avocats est donc de se demander comment remporter et comment soumissionner à ces appels d’offres. Cette problématique d’attribution des marchés de représentation légale préoccupe largement les professionnels du droit. 

 

Enfin, Gabriel BENESTY a tenu à rappeler qu’il n’est guère nécessaire de démontrer un intérêt lésé afin de contester un manquement à l’obligation de publicité en référé contractuel (CE, 4 avril 2016, Communauté d’agglomération du centre de la Martinique, n°396191).

 

Jérôme ROUSSEAU s’est penché sur le contentieux de l’exécution qu’il considère avant tout comme un contentieux de l’indemnisation. Il constate que les personnes publiques commencent à peine à s’intéresser à ce contentieux alors qu’il est tout aussi important que le contentieux de la passation des contrats. D’ailleurs, ce contentieux de l’exécution permet de lutter contre la corruption et de promouvoir la transparence.

 

Jérôme ROUSSEAU a souhaité dans un second temps nous parler de la sous-traitance.

La sous-traitance ne peut être interdite ni imposée, toutefois l’opérateur économique ne peut sous-traiter totalement son marché. S’agissant des concessions, une innovation peut être relevée : l’obligation d’avoir recours à un sous-traitant PME local ou tiers (10%).

Pour les marchés publics, il y a une interdiction de la sous-traitance totale. Le titulaire ne peut sous-traiter que l’accessoire et doit exécuter en propre l’essentiel du contrat. En cas de contentieux, on aura des débats sur ce qui relève de l’essentiel et de l’accessoire avec comme notion principale l’objet du contrat.

Une autre innovation peut être citée, elle concerne cette fois ci l’analyse de l’offre anormalement basse qui va être étendue au sous-traitant. Ainsi, si un sous-traitant est présenté par le titulaire d’un marché, il pourra être refusé en cas d’offre anormalement basse. Nous allons donc voir émergé un nouveau contentieux mais les pouvoirs du juge en la matière restent assez faibles, son contrôle est d’ailleurs restreint puisqu’il s’agit de l’erreur manifeste d’appréciation. L’analyse d’une offre d’un sous-traitant comme anormalement basse sera tout aussi compliquée, car il n’y aura pas d’élément de comparaison comme c’est le cas des offres principales qui peuvent être comparées à tous ceux qui ont soumissionné. La question de savoir quels vont être les requérants a aussi été posée par Jérôme ROUSSEAU pour lequel les concurrents du sous-traitant qui ont vocation à occuper sa place seront les nouveaux requérants. Le titulaire principal aura aussi intérêt à contester le non-agrément, car il devra contracter avec un sous-traitant plus cher.

Le type de contentieux auquel risquent d’aboutir ses contestations est certainement un contentieux indemnitaire puisque la jurisprudence considère que le refus d’agrément du sous-traitant est une mesure d’exécution du contrat insusceptible de recours en annulation (sauf pour la résiliation depuis Bézier II).

 

Les nouvelles modalités de modification du contrat vont aussi certainement donner lieu à contentieux. Sous réserve de préserver sa nature globale, le contrat peut maintenant être modifié sans nouvelle procédure (article 139 du décret). Notamment, en dessous des seuils de minimis, 

Les tiers vont pouvoir contester ses modifications mais avec une difficulté supplémentaire en ce que l’acte de modification est un acte contractuel, entre les parties. Un ordre de service modificatif ne peut être contesté par les tiers. Lorsqu’il n’est pas un ordre de service, il pourra être attaqué par le biais d’un recours Tarn-et-Garonne. 

 

Pour conclure, on peut dire que les règles n’ont pas été bouleversées mais permettent d’envisager des évolutions du contentieux des contrats. C’est ainsi que Claire JEANGIRARD-DUFAL et Jean-Jacques ISRAËL sont venus résumer cette demi-journée d’échanges et de savoirs de manière très éloquente. Et ont appelés de leurs vœux que ces rencontrent se pérennisent à l’avenir. 

 

Compte-rendu rédigé par: 

TAHIR Si Yacine

HAMOUCHE Yanisse 

DANG NGOC Louis

HE Georges

 

 

 

 

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