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La réforme des marchés publics à l'épreuve des faits

October 12, 2016

 

COMPTE-RENDU DE LA 175ème SESSION D’ÉTUDES DE L'APASP

3 ET 4 OCTOBRE 2016

 

INTRODUCTION

 

A l’occasion de sa 175è session d’études, l’Association Pour l’Achat dans les Services Publics (APASP) présidée par Jean-Marc PEYRICAL a invité l’Association des Juristes de l'Achat Public (AJAP) de l’université Paris XI représentant les étudiants du M2 Contrats et marchés publics. L’APASP s’est livrée à une analyse de la réforme des marchés publics. En présence du sénateur-maire Martial BOURQUIN auteur du rapport « Passer de la défiance à la confiance : pour une commande publique plus favorable aux PME », la Direction des Affaires Juridiques de Bercy a présenté sa réforme des marchés publics et a dressé un bilan des premiers mois d’application de la réforme.

 

Durant les deux journées de colloque, l’APASP a rendu compte des modifications apportées par la réforme : pour les nouveaux acheteurs publics soumis au droit commun des marchés, sur la renaissance de la commission d’appel d’offres, mais aussi sur l’impact de la simplification pour les entreprises. L’APASP a exposé les bienfaits de la dématérialisation puis les nouveaux outils au service des acheteurs. Le professeur Laurent Richer a énoncé le cadre juridique de la mutualisation contractuelle et de la coopération public-public, développé ensuite par les spécialistes des groupements de commandes, centrales d’achats et autres supports juridiques.

BILAN DES PREMIERS MOIS D’APPLICATION DE LA RÉFORME

 

Intervenants : Jean MAÏA (Directeur des Affaires Juridiques des ministères économiques et financiers), Aude LAMBOTIN et Vincent FARGIER (Ministères économiques et financiers)

 

L’acte d’achat est un acte économique avant d’être un acte juridique

J. MAÏA

 

Monsieur MAÏA s’est attaché lors de son intervention auprès de l’APASP à décrire les principales caractéristiques de la réforme intervenue suite à l’entrée en vigueur le 1er avril 2015 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.

 

À cette occasion, Monsieur MAÏA a pu insister sur le caractère multiforme des évolutions résultant de cette nouvelle réglementation. Car si celle-ci a été à l’origine de nombreuses évolutions juridiques (suppression des avenants, coopération public-public dérogatoire aux règles de la commande publique), elle fut aussi, et peut-être surtout, l’occasion d’une réelle réflexion sur la notion de « politique de la commande publique ». En effet, l’enjeu est primordial : la commande publique représente en France 15 à 20 % du PIB. Comment celle-ci pourrait alors servir les politiques publiques ?

 

Nous n’avons pas de débat public sur des politiques d’achat

M. BOURQUIN

 

De nombreuses mesures ont été mises en œuvre à cet effet. On pensera notamment à celles permettant de favoriser l’accès des PME à la commande publique (l’obligation d’allotir), ou encore à l’utilisation de critères sociaux et environnementaux comme critères de sélection des offres.

 

En outre, l’un des principaux objectifs de cette réforme était d’accorder plus de confiance et de responsabilité aux acheteurs, dans le respect des principes fondamentaux de la commande publique.  Cette profession est à présent véritablement consacrée par les textes ; ceci implique nécessairement le renforcement de la formation initiale et continue des acheteurs. Ceux-ci ont désormais vocation à s’intéresser à l’état de l’offre à travers divers mécanismes tels que le sourcing. De plus, les procédures négociées ont vocation à devenir de réelles alternatives à l’appel d’offre. Ces interactions avec les opérateurs économiques permettent que les marchés soient mieux adaptés aux besoins de la personne publique. Elles sont alors bénéfiques tant pour les entreprises privées que pour les entités/ pouvoirs adjudicateurs. De même, dans la continuité de cette volonté d’introduire plus de souplesse et de collaboration entre acteurs privés et publics, la France a été le premier État membre à transposer le partenariat d’innovation. Pourtant, les conditions nécessaires afin de pouvoir recourir au marché de partenariat ont été restreintes. Ces évolutions traduisent une nouvelle façon d’appréhender l’acte d’achat qui est avant tout un acte économique avant d’être juridique.

 

Il convient enfin de citer d’autres mesures importantes telles que la dématérialisation des procédures qui devra intervenir en 2018 et de la mutualisation, véritable clef pour la rationalisation des achats.

 

Ces évolutions ont eu pour effet de rénover le droit des contrats publics. Toutefois, d’autres évolutions sont encore attendues. Le texte voté par le Parlement devrait revenir sur certaines mesures (offres variables) et la loi Sapin II devrait introduire des dispositions relatives à la commande publique. Enfin, le code de la commande publique, qui aura pour objet premier de rassembler des sources émiettées et des textes épars (l’élaboration se faisant à droit constant), afin de répondre aux objectifs de lisibilité, d’accessibilité et de stabilité du droit, devrait voir le jour à l’horizon 2018.

LA COMMANDE PUBLIQUE : UNE RÉFORME AU SERVICE DE L’ÉCONOMIE ?

 

Intervenants : Martial BOURQUIN (Sénateur-Maire, Vice-Président de la commission des affaires économiques et Rapporteur du dossier sur la commande publique “Passer de la défiance à la confiance”)

 

L’intervention du sénateur Martial BOURQUIN a permis de souligner ô combien les frictions entre le droit de la commande publique et l’économie sont réelles. Le sénateur fait un constat sans appel : la commande publique représente près de 20% du PIB (10% selon la DAJ) mais seulement 25% des PME sont titulaires des marchés, c’est-à-dire qu’ils ne sont pas sous-traitants. Favoriser l’accès des PME à la commande publique est donc une priorité.

 

Plusieurs pistes ont été avancées : renforcer l’allotissement des marchés publics, augmenter l’avance obligatoire à 10% du marché, diminuer la retenue de garantie à 3%, accélérer les paiements à l’entreprise et enfin, favoriser l’innovation dans les marchés publics. Les délais de paiement sont un fléau pour les PME tout comme le dumping causé par la délocalisation de fait avec les travailleurs détachés. Enfin, interrogé sur le seuil des marchés publics passés sans publicité ni mise en concurrence, le sénateur précise que l’augmentation de ce seuil de 25 000 € à 40 000 € est envisageable. Un espoir pour les PME et les achats de proximité ?

LES NOUVEAUX ACHETEURS PUBLICS SOUMIS AU DROIT COMMUN DES MARCHES PUBLICS : UNE SIMPLIFICATION OU UNE CONTRAINTE ?

 

Intervenants : Jean-Marc PEYRICAL (Directeur APASP) et Boyan IONKOV (Chef du département marchés et Maitrise D'ouvrage - SNCF Réseau)

 

La professionnalisation des acheteurs est une nécessité

J-M. PEYRICAL

 

La réforme des marchés publics a soumis de nouveaux acheteurs aux règles du droit commun des marchés. Il en est ainsi, comme le souligne Jean-Marc PEYRICAL des EPIC, sociétés mixtes, et groupements d’intérêt public qui dépendaient du régime de l’ordonnance du 6 juin 2005.

 

Boyan IONKOV donne l’exemple des entités adjudicatrices sous l’angle de SNCF Réseau. Il met en exergue d’une manière non exhaustive les règles nouvellement soumises aux entités : le décret leur impose désormais l’obligation d’allotir, avec une série d’exceptions. De plus, le recours au seul critère du prix est désormais proscrit. Or, dans le cas des travaux sans technicité particulière, le coût était le seul critère d’attribution. Monsieur IONKOV s’interroge sur la pertinence et la facilité de déployer d’autres critères pour ces types de travaux. Les entités adjudicatrices devront s’adapter à ces nouvelles contraintes. D’un autre côté, la réforme conserve, entre autres, la spécificité du libre recours à la négociation pour les entités adjudicatrices. Dès lors, même si ces acheteurs publics sont soumis au droit commun des marchés publics, ils conservent un régime particulier sur certains éléments.

 

La simplification voulue par l’ordonnance et le décret est en demi-teinte, dans la mesure où de nombreuses exceptions persistent.

CAO : DISPARITION OU RENAISSANCE ?

 

Intervenants : Jean-Marc PEYRICAL (Directeur APASP)

 

Rien n’interdit à des collectivités territoriales d’avoir plusieurs CAO

J-M. PEYRICAL

 

En voilà une surprise ! Les dispositions encadrant la Commission d’Appel d’Offres (CAO) dans la réglementation des marchés publics ont disparu. Toutefois, celles-ci ne sont pas allées bien loin dans la mesure où elles se retrouvent désormais intégrées au sein du Code général des collectivités territoriales (CGCT), nouveauté qui n’a pas laissé sans réaction la communauté des acheteurs publics.

 

En effet, la question est sur toutes les lèvres : est-ce la fin de la CAO ? La question n’est pas anodine et l’on peut citer en guise de preuve l’existence d’une fâcheuse assimilation – opérée par l’article L.1411-5 du CGCT – d’une partie du régime de la CAO à celui de la Commission de délégation de service public, assimilation qui n’est pas de bon augure pour la CAO dans la mesure où il est question de rassembler sous un seul régime deux types de contrats de nature différente. Autre élément de preuve est la disparition de la voix prépondérante accordée au président de la CAO. En effet, cette disparition peut potentiellement paralyser la CAO en ce qu’il sera désormais difficile de surmonter les éventuelles dissensions entre les membres élus, faisant perdre l’attrait du recours à la CAO dans les cas facultatifs (en-dessous des seuils communautaires).

 

Toutefois, et à y regarder de plus près, la CAO ne semble pas près de disparaître mais bien au contraire de renaître et cela à plusieurs égards ! Premièrement, les nouveaux textes régissant la CAO élargissent clairement le champ d’intervention de la CAO puisqu’elle doit désormais avoir lieu pour tous les marchés publics supérieurs aux seuils européens (c’est-à-dire ceux passés en appel d’offres, mais aussi en concours…). Une autre piste en faveur d’une CAO plus rayonnante qu’auparavant est le régime très libéral octroyé par les textes. En effet, ces derniers n’indiquent plus rien concernant les modalités de convocation des membres, mais aussi concernant l’étendue des missions de la CAO, laissant ainsi place au libre arbitre des collectivités territoriales pour en décrire les contours. Il est conseillé de consigner toutes ces modalités au sein d’un Règlement Intérieur de la CAO, ce qui permet d’éviter toutes sortes de dérives, notamment sur le plan pénal.

 

Par conséquent, loin de disparaître, les CAO renaissent, plus rayonnantes que jamais.

L’ACHAT PUBLIC A L’HEURE DU NUMÉRIQUE

 

Intervenants : Emmanuel POIDEVIN (Expert auprès de la Commission européenne et dirigeant de E-attestations) et Sébastien TAUPIAC (Directeur délégué à l'innovation- UGAP)

 

La dématérialisation des procédures est une opportunité et non une contrainte de calendrier ! ” S. TAUPIAC

 

Cette session animée par Emmanuel POIDEVIN et Sébastien TAUPIAC avait pour objet de présenter les avantages liés à la dématérialisation dans le domaine de l'achat public en France. En effet, contrairement aux autres pays européens où la dématérialisation constitue une pratique courante et acceptée, la France fait preuve d'un certain scepticisme en la matière. Cependant, la dématérialisation présente des attributs considérables. En effet, elle permet un gain de productivité, de temps, une ouverture et une sécurisation des prix. De plus, cette avancée du numérique va avoir des conséquences positives en matière de contentieux, en permettant une meilleure traçabilité des preuves. Enfin, même si la dématérialisation suppose une formation du personnel, il apparaît que la plupart des entreprises sont prêtes à accepter ce changement, certaines répondant même déjà électroniquement à des marchés.

 

La question de la dématérialisation se pose aujourd'hui essentiellement dans le cadre du DUME électronique (document unique de marché européen), mis en place par les directives européennes du 26 février 2014.

 

Le DUME papier n’a aucun intérêt

M. POIDEVIN

 

Le DUME est un document de 15 pages, élaboré par la commission européenne que l'entreprise doit remplir pour répondre à un marché. Il apparaît comme un formidable outil pour faciliter l'accès des PME à la commande publique, ce qui est un objectif central des directives européennes. En effet, ce document est valable sur plusieurs marchés, il constitue une sorte de déclaration (l'opérateur étant amené à répondre à des questions simples), et sa forme dématérialisée permet une économie liée aux coûts de réponses.

 

La dématérialisation est l’affaire de toute l’organisation et non uniquement celle des juristes.

S. TAUPIAC

 

Pour toutes ces raisons, l'avancée du numérique dans le domaine de l'achat public ne devrait plus être vue comme une contrainte, mais comme une véritable opportunité.

LES NOUVEAUX OUTILS AU SERVICE DES ACHETEURS PUBLICS

 

Intervenants : Aude BOILLEY-RAYROLES (Directrice Achat Centraux, Hôteliers, Alimentaires et Technologiques - AP-HP), Clodyne DELACROIX (Directrice des achats CCI Ile-de-France), Frédéric GABILLON (Expert-comptable auprès des Collectivités)

 

Parce que l’exercice de la commande publique est en pleine évolution, une première table ronde était consacrée aux nouveaux outils au service des acheteurs publics. Tout d’abord, Aude BOILLEY-RAYROLES, directrice des achats centraux à l’AP-HP, est revenue sur la récente consécration du sourcing, ou sourçage, à l’article 4 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016, deux ans après que le Conseil d’État en ait autorisé la pratique (CE, 14 novembre 2014, SMEAG, n°373156). Le législateur a en effet souhaité encourager les pouvoirs adjudicateurs à se rapprocher des acteurs économiques bien en amont de la passation du marché en effectuant des études, des consultations, des rencontres avec les entreprises afin de mieux cerner leurs besoins et d’améliorer leur cahier des charges. Tout en prenant garde à ne créer aucune asymétrie entre les entreprises soumissionnaires et donc à fausser la concurrence, une bonne pratique du sourcing permettra aux personnes publiques d’optimiser leurs achats.

 

À l’AP-HP, 90% les lots d’un marché obtiennent au moins 3 offres conformes

A. BOILLEY-RAYROLES

 

Clodyne DELACROIX, directrice des achats à la CCI Paris Ile-de-France, est ensuite intervenue à propos de la négociation. Longtemps délaissée par les pouvoirs adjudicateurs qui privilégiaient l’appel d’offres, procédure reine, l’ouverture importante de la procédure concurrentielle avec négociation à l’article 25 du décret d’application vient rebattre les cartes. En dessous des seuils européens, les acheteurs publics vont aussi pouvoir inviter les opérateurs économiques à négocier les différents aspects d’un marché lorsqu’ils l’auront prévu et annoncé aux soumissionnaires potentiels. On assiste clairement à un changement de logique dans le sens où les acheteurs publics sont encouragés à être plus souvent actifs pour obtenir les conditions de passation les plus avantageuses.

 

Le marché public est un acte économique, les techniques d’achats prendront le pas sur le juridique

Cl. DELACROIX

 

Enfin, Frédéric GABILLON, expert-comptable auprès des collectivités territoriales, est venu clore cette table ronde avec un exposé sur le bilan comptable. Lorsqu’ils étudient les offres, les acheteurs publics sont aujourd’hui amenés à prendre en compte le coût global d’un produit ou d’un service, qui comprend l’ensemble des coûts d’une opération, et qui va bien au-delà de son simple prix initial. En application de l’article 62 du décret du 25 mars 2016 doivent être intégrées de multiples variables comme l’impact environnemental d’un produit, les coûts futurs de maintenance, de destruction et de recyclage, ou même la valeur socio-économique d’un projet constituant son coût global qui, une fois combinés avec le prix, permettront de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse.  

 

Le critère du coût global permet d’intégrer l’analyse comptable et financière dans l’acte d’achat

F. GABILLON

LE CADRE JURIDIQUE DE LA MUTUALISATION CONTRACTUELLE ET DE LA COOPÉRATION PUBLIC-PUBLIC

 

Intervenants : Laurent RICHER (Professeur de Droit Public-Avocat au Barreau de Paris)

 

Laurent RICHER, professeur de droit public et avocat au barreau de Paris, est intervenu pour retracer l’évolution du cadre juridique de la coopération contractuelle entre personnes publiques. Traditionnellement, les contrats conclus à titre onéreux entre deux pouvoirs adjudicateurs relevaient du droit de la commande publique (CE, 20 mai 1998, Communauté de communes de Piémont de Barr, n°188239). Soumis aux directives communautaires, cet outil de mutualisation ne pouvait échapper aux règles de publicité et de mise en concurrence que dans le cadre de l’exception « in house » (CJCE, 18 novembre 1999, Teckal, aff. C-107/98). Il aura fallu attendre l’arrêt de la CJCE du 9 juin 2009 Commission c/ Allemagne pour admettre l’hypothèse d’une coopération contractuelle public-public échappant aux règles de la commande publique. Le Conseil d’État, abandonnant sa jurisprudence antérieure, admettait alors sous conditions la possibilité pour les personnes publiques de conclure, sans publicité préalable ni mise en concurrence, des accords de coopération en vue de gérer en commun des services publics relevant de leurs compétences (CE, 3 février 2012, Commune de Veyrier-du-Lac, n°353737). La loi du 16 décembre 2010 est alors intervenue pour faciliter la mise en place de cette mutualisation au travers des articles L5211-4-2 et L5211-4-1-II du CGCT.

 

Avec la réforme, les ordonnances du 23 juillet 2015 et du 29 janvier 2016 ont prévu respectivement aux articles 18 et 17 la possibilité d’avoir recours cette formule. Elles permettent aux pouvoirs adjudicateurs d’établir une coopération contractuelle en vue d’atteindre des objectifs communs en lien avec leurs missions de service public dès lors que cette coopération n’obéit qu’à des conditions d’intérêt général et ne place pas les opérateurs privés dans une situation privilégiée par rapport à leurs concurrents. Cependant, cette coopération ne peut concerner plus de 20% des activités concernées sur le marché concurrentiel. 

 

Laurent Richer a rappelé que la mise en œuvre de cet outil ne peut s’apparenter à la réalisation par une personne publique d’une prestation de services au profit d’une autre. La coopération contractuelle dite « coopération public-public » doit être fondée sur la réalisation d’objectifs communs. Les collectivités doivent, à cet égard, veiller à respecter leur champ de compétence respectif prévu par les dispositions du CGCT.

 

La dématérialisation et l’atomisation des structures d’achats sont favorables à la mutualisation

D. MASLANKA

 

À l’occasion de la table ronde portant sur la thématique de la coopération public-public, Daniel MASLANKA, vice-président de l’APASP, est intervenu sur la question des groupements de commandes. Mentionnés à l’article 28 de l’ordonnance, ces groupements font désormais l’objet d’un régime juridique allégé.

 

Les règles de fonctionnement du groupement de commandes sont celles que se donnent ses membres

D. MASLANKA

 

Daniel GUILMAIN, avocat, est intervenu sur le statut juridique des centrales d’achats prévu à l’article 26 de l’ordonnance.

 

La directive permet aux Etats de créer des monopoles au profit des centrales d’achats pour certains marchés

D. GUILMAIN

 

Enfin, Jean Marc PEYRICAL, président de l’APASP, a pu mentionner le projet de loi ouvrant la voie de la coopération État-Collectivités territoriales. Une telle coopération serait institutionnalisée par la possibilité de créer une SPL-IN (société publique locale d’intérêt national), laquelle devrait trouver une première application dans le cadre du Grand-Paris.

RETOURS D’EXPÉRIENCE

 

Intervenants : Dominique LEGOUGE (Directeur général du GIP Resah) Sylvie DARMOUN-HERDHUIN (Directeur de la commande publique durable CCI et mutualisation locale), Yann BARANGER (CCI - Normandie) et Sébastien TAUPIAC (Directeur Délégué à l’Innovation -UGAP)

 

M. LEGOUGE, directeur général du GIP RESAH, M. BARANGER, directeur du pôle juridique, achat et marchés publics de la CCI Normandie et M. TAUPIAC, directeur délégué à l’innovation à l’UGAP, nous ont fait part de leurs expériences en matière de mutualisation. Le GIP RESAH, opérateur national pour les achats hospitaliers, traite de marchés de fournitures, travaux et services au niveau national, régional et européen. La CCI Normandie effectue également des achats à plusieurs niveaux, territorial et régional. M. BARANGER a expliqué en effet qu’il était nécessaire d’avoir une véritable stratégie d’achats en amont pour ensuite déterminer à quel niveau il est le plus opportun d’intervenir. M. TAUPIAC a quant à lui a mis l’accent sur l’intérêt d’apporter une valeur ajoutée aux pouvoirs adjudicateurs en arguant que cela ne se traduisait pas nécessairement par des prix plus bas mais par un gain de temps considérable.

L’APASP organisera sa 176ème session d’études le mardi 22 novembre 2016 sur la thématique de l’acheteur public.

 

L’AJAP remercie chaleureusement l’APASP pour son invitation ainsi que son directeur de Master qui n’est autre que M. Jean-Marc Peyrical.

 

 

Par les membres de l’AJAP :

Jérémy BAKKALIAN

Louis DANG

Laetitia DANTON

Mike GILAVERT

Georges HE

Brigith HOLLMANN

Jolane LAUJIN-VUILLEMOT

Lamia SADROUDINE

Sélim SEKAKRI

Halimatou TOURÉ

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