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Dernières nouvelles sur l'ordonnance et le projet de décret marchés publics

March 12, 2016

3 mars 2016 : Avis défavorable du CNEN sur le projet de décret

    

     Le Conseil National d’Évaluation des Normes (CNEN) s'est prononcé le 3 mars 2016 et pour la seconde fois sur le projet de décret relatif aux marchés publics.

 

Cette Haute autorité, créée en 2012 et dont le président est Alain Lambert, est chargée du contrôle et de l’évaluation des normes applicables aux collectivités locales. Lorsqu'il délivre un avis défavorable sur un projet de texte, le CNEN doit se prononcer une seconde fois, « après réception d'un projet de texte modifié ou d'informations complémentaires transmis par le ministère porteur du projet. »

 

Après avoir souligné en février que « l'édiction de normes réglementaires nationales de plus en plus contraignantes en matière de marchés publics viole le principe de libre administration posé à l'article 72 de la Constitution » et émis un premier avis défavorable, le CNEN s'est à nouveau réuni le 3 mars dernier. Constatant que le ministère concerné n'a tenu « strictement aucun compte des observations de la séance du 4 février 2016 », l'avis des membres du Conseil s'est encore une fois montré nettement tranché : avis défavorable émis par 7 membres représentant les élus, avis favorable émis par 5 membres représentant l’État.

 

 

 Pour autant, ce ne sont que deux avis.

 

 

(Discussion avec un avocat sur Twitter.)

 

Abréviations : CGCT : Code général des collectivités territoriales ; REP : Recours pour excès de pouvoir ; EMA : Erreur manifeste d'appréciation.

 

 

9 mars 2016 : Rejet définitif du recours contre l'ordonnance

 

     Le Conseil d’État a rejeté le pourvoi du Conseil national des barreaux, de la Conférence des bâtonniers et de l'Ordre des avocats à la cour d'appel de Paris contre l'ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics. La décision n'est pas encore sur Légifrance mais consultable ici.

 

Il a en effet jugé « qu'aucune disposition ou aucun principe du droit de l'Union européenne » ne s'oppose à ce que l'ordonnance attaquée soumette « à une procédure de publicité et de mise en concurrence les marchés ayant pour objet la représentation d'un client ou le conseil juridique qui lui est lié » et que « la soumission à une telle procédure des marchés en cause, qui concerne aussi bien les avocats français que les avocats des autres États membres de l'Union européenne, ne présente aucun caractère discriminatoire ».

 

En l'absence d'exclusion des services juridiques du champ de l'article 14 de l'ordonnance et avec cette dernière décision de rejet, les activités de représentation des avocats devant les juridictions et les missions liées de conseil seront donc soumises aux règles de publicité et de mise en concurrence de la nouvelle ordonnance dès son entrée en vigueur.

 

Peut-être les avocats voudront-ils à nouveau tenter leur chance lors de la publication prochaine du décret relatif aux marchés publics.

 

 

16 mars 2016 : Projet de loi de ratification de l'ordonnance

 

     Lors du débat en séance du projet de loi relatif à la liberté de création, architecture et patrimoine du 17 février dernier, le sénateur André Reichardt, nommé rapporteur sur le projet de loi ratifiant l'ordonnance marchés publics, appelait ses collègues à patienter jusqu'à mars plutôt que de présenter des amendements intéressant les marchés publics, sinon...

 

« Sinon, je rends mon tablier de rapporteur ! »

 

Même si non inscrit à l'ordre du jour du Sénat, le projet de loi ratifiant l'ordonnance passera en effet en commission des lois mercredi 16 mars. A cette occasion, les sénateurs pourront tenter de présenter des amendements afin de modifier l'actuelle mouture de l'ordonnance, pour des sujets tels que :

 

- l'exclusion de la conception immatérielle d'ouvrages ou d'équipements de la mission globale du marché de partenariat (nouveau nom du contrat de partenariat)...

 

-... les seuils de recours à ce type de marché, que le projet de décret dans sa version en consultation en novembre et décembre dernier envisageait de la manière suivante...

 

... et que certains sénateurs voudraient voir augmenter.

Le Gouvernement semble cependant avoir une autre opinion, appuyée par les fédérations professionnelles et entreprises (voir ci-dessous).

 

- le délit de favoritisme sera aussi un sujet, tel que l'a souligné le sénateur Philippe Bonnecarrère, président de la mission d’information du Sénat sur la commande publique et auteur avec le rapporteur Martial Bourquin d'un rapport intitulé « Passer de la défiance à la confiance, pour une commande publique plus favorable aux PME », remis en octobre dernier. C'est en tout cas ce qui a été annoncé lors d'une conférence organisée par la Gazette des communes sur les marchés publics et qui a eu lieu à Paris ce jeudi 10 mars. L'idée serait de reprendre la suggestion du rapport « Nadal », du nom du président de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, de ne plus que sanctionner le délit de favoritisme intentionnel.

 

 

Parution imminente : Le décret relatif aux marchés publics

 

     Lors de la conférence du 10 mars, le directeur de la Direction des affaires juridiques (DAJ) Jean Maïa a confirmé qu'ayant quitté le Conseil d’État après y avoir été « amélioré », le projet de décret devrait paraître dans les jours à venir.

 

Rappelons à cette occasion que des changements ont déjà été annoncés en fin d'année dernière. Pendant un mois de concertation publique sur le projet de décret, la DAJ du ministère de l’Économie laissait la possibilité de formuler des observations, ce que n'ont pas manqué de faire les acteurs concernés. Dix jours plus tard, la DAJ publiait sa synthèse des contributions et affirmait avoir pris en compte un certain nombre de demandes.

 

 

 

Et puisqu'un bonheur n'arrive jamais seul (!), il faudra également compter sur la parution prochaine d'un décret spécifique aux marchés de la Défense et de trois arrêtés.

 

 

Mise à jour du 14 mars 2016 : après passage en Conseil d’État, le projet quasi-définitif a été dévoilé par le Moniteur. On y notera notamment

  • L'absence de sourçage (article 4)

  • Des marchés de services juridiques finalement soumis à un dispositif allégé de publicité et de mise en concurrence (article 29)

  • La disparition de l'avis d'appel public à la concurrence, remplacé par l'avis de marché (article 33)

  • Une publicité adaptée même en dessous de 25 000 € (article 34)

  • La possibilité de limitation du nombre de candidats, quelle que soit la procédure (article 47)

  • La possibilité d'exiger que les opérateurs économiques soient solidairement responsables lorsqu'ils ont recours aux capacités d'autres opérateurs (article 48)

  • La disparition des marchés à tranches "conditionnelles" au profit des marchés à tranches "optionnelles" (article 77)

  • La précision des motifs d'ordre technique justifiant le recours au marché public de conception-réalisation (article 91)

  • La précision du cas des prestations de conception dans les marchés publics globaux de performance (article 92)

  • L'abaissement du seuil de recours aux marchés de partenariat

 

Mise à jour du 16 mars 2016 : la commission des lois du Sénat a modifié l'ordonnance après examen du projet de loi de ratification.

 

On notera notamment que "la commission des lois a regretté que le Gouvernement n’ait pas encore souhaité inscrire son projet de loi de ratification à l’ordre du jour de la séance publique. Elle étudie par conséquent la possibilité d’introduire ses propositions dans un texte de loi connexe."

 

L'entrée en vigueur de l'ordonnance et du décret est prévue le 1er avril 2016.

 

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