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January 29, 2020

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Le projet de décret marchés publics, pas à pas (art. 1 à 18)

January 4, 2016

Du 5 novembre au 4 décembre 2015, une consultation publique sur le projet de décret achevant la transposition des directives « marchés publics » était lancée. La publication du décret courant 2016 permettra de préciser l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, qui a notamment vocation à abroger et remplacer le code des marchés publics, l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat et l'ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics.

 

Ce ne sont pas moins de 158 articles qui ont été soumis à examen du public et des professionnels de la commande publique, à la lumière de la nouvelle ordonnance et de la pratique de ces derniers.

 

Nous essayerons ici de commenter un certain nombre d'articles de ce projet. Sous réserve des modifications ultérieures éventuellement présentes dans le décret officiel à paraître, nous espérons que cette analyse puisse contribuer à éclaircir certains points dont la compréhension s'avérerait difficile.

 

Bonne lecture !

 

 TITRE IER

CHAMP D’APPLICATION

Article 1er

Le présent décret s’applique aux marchés publics soumis à l’ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée, à l’exception des marchés publics de défense ou de sécurité définis à son article 6.

 

Les marchés publics (MP) du code des marchés publics (CMP) sont définis comme des « contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. »

 

Les pouvoirs adjudicateurs (PA) de l’article 2 désignent l'Etat et ses établissements publics (EP) autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial, ainsi que les collectivités territoriales et les EP locaux.

 

Cependant, d’autres entités juridiques ont ambition à passer des marchés de travaux, de fournitures ou de services. Le régime de ces entités, non visé par le CMP, est l’objet de l’ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics. On compte parmi ces personnes d’autres pouvoirs adjudicateurs, se rapprochant cette fois de la conception européenne issue des directives européennes, tels que des organismes de droit privé, la Caisse des Dépôts et Consignations, les établissements publics à caractère administratif (EPA) ayant dans leur statut une mission de recherche, les offices publics de l’habitat (OPH) et les sociétés d’économie mixtes locales (SEML), mais aussi des entités adjudicatrices recouvrant les notions de pouvoirs adjudicateurs et entreprises publiques exerçant des activités d’opérateur de réseaux.

 

A présent, l’ordonnance associe en son article 4 les marchés à des contrats conclus à titre onéreux « par un ou plusieurs acheteurs… avec un ou plusieurs opérateurs économiques ». Le terme d’ « acheteur » est plus englobant, et recouvre cette fois-ci les deux notions précédemment évoquées de « pouvoirs adjudicateurs » et d’« entités adjudicatrices » au sens de l’Union européenne (directives 2004/17 et 18 puis 2014/24 et 25), à savoir :

  • les personnes morales de droit public, donc l’Etat, ses EPA et plus généralement ses établissements publics autres qu'industriels et commerciaux, mais aussi ses EPIC dans la mesure où ils ne gèrent pas un service exclusivement industriel ou commercial, ainsi que les collectivités territoriales et leurs EP locaux ;

  • les pouvoirs adjudicateurs et entreprises publiques exerçant des activités d’opérateur de réseaux (de gaz, chaleur, électricité, eau potable, etc.), c'est-à-dire les entités adjudicatrices.

 

Article 2

La liste des travaux, fournitures et services mentionnés aux articles 2 et 54 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée est précisée, en tant que de besoin, par un arrêté du ministre chargé de l’économie.

 

TITRE II

PREPARATION DU MARCHE PUBLIC

CHAPITRE IER

DÉFINITION DU BESOIN

Section 1

Sourçage

Article 3

Afin de préparer la passation d’un marché public, l’acheteur peut réaliser des consultations, solliciter des avis, faire réaliser des études de marché ou informer les opérateurs économiques de son projet et de ses exigences.

Les résultats de ce sourçage peuvent être utilisés par l’acheteur, à condition qu’ils n'aient pas pour effet de fausser la concurrence et n'entraînent pas une violation des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures.

 

Section 2

Mesures propres à garantir l’égalité de traitement des candidats et soumissionnaires

Article 4

L’acheteur prend les mesures appropriées pour veiller à ce que la concurrence ne soit pas faussée par la participation d’un opérateur économique qui aurait eu accès à des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux autres candidats ou soumissionnaires, notamment parce qu’il a présenté une offre spontanée, qu’il a participé à la préparation de la procédure de passation ou qu’il a été titulaire d’un marché public antérieur ayant le même objet ou portant sur un objet connexe.

 

En résumé, le sourçage est une « pratique consistant, pour l’acheteur public, à prendre connaissance de l’état de l’offre avant de rédiger son marché. »[1]

 

Le sourcing, ou sourçage dans sa conception française, est l’une des étapes les plus en amont du marché public. En préparation de ce dernier, il s’avère intéressant pour l’acheteur de pouvoir entreprendre une consultation préalable auprès des opérateurs économiques, mais aussi recueillir leur avis et les informer de son projet. Cela ne doit pas pour autant priver l’acheteur de respecter les principes de la commande publique rappelés à l’article 1 de l’ordonnance : liberté d'accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats et transparence des procédures.

 

L’article 4 du décret fait référence au respect de ces principes lorsqu’il incite les acheteurs à prendre « les mesures appropriées pour veiller à ce que la concurrence ne soit pas faussée ».

 

Un arrêt du Conseil d’Etat[2] a eu l’occasion de préciser l’absence de méconnaissance du principe d’égalité entre les candidats dans la mise en œuvre d’un type de sourçage, sans que ne soit néanmoins expressément nommé ce dernier :

« la société Aventure Land soutient que la procédure de publicité et de concurrence mise en œuvre par le SMEAG était irrégulière au motif que la société Xtrem Aventures a eu connaissance de nombreuses informations relatives à la procédure, et notamment du cahier des charges de la consultation, avant les autres candidats ;

- il ne ressort pas des pièces du dossier que la société Xtrem Aventures ait eu connaissance, avant les autres candidats, du cahier des charges élaboré par le SMEAG ;

- la modification, le 6 janvier 2006, de ses statuts par la société Xtrem Aventures […] pour élargir son objet à des activités […] ne permet pas d'établir que cette société aurait eu illégalement connaissance du cahier des charges de la consultation mais seulement qu'informée du projet du SMEAG, elle entendait disposer de statuts lui permettant de se porter éventuellement candidate ;

- la circonstance que la société Xtrem Aventures a diffusé dans un salon professionnel, le 30 janvier 2006, un dépliant publicitaire mentionnant l'exploitation par ses soins d'un " parcours en forêt " […] ne permet pas davantage d'établir que la société aurait eu connaissance à l'avance des dates d'ouverture prévues par le cahier des charges de la consultation, dès lors que les informations mentionnées dans son dépliant étaient celles applicables à un ensemble d'activités exercées sur cette base de loisirs ;

- enfin, la diffusion par la société Xtrem Aventures, avant la décision de la commission d'appel d'offres du 9 mars 2006, d'une offre d'emploi relative à des travaux de mise en place d'un parcours forestier ne permet pas non plus d'établir qu'elle aurait bénéficié d'informations dont ne disposaient pas les autres candidats, la publication de cette annonce pouvant s'expliquer par l'engagement qu'elle avait pris, en cas de succès dans la procédure de consultation engagée, de mettre en service l'activité dès le 1er mai 2006 ; »

 

Dans les secteurs innovants, le recours au sourçage devrait permettre « l’identification de fournisseurs et opérateurs économiques porteurs d’innovation »[3], identification éventuellement suivie de rencontres avec ces acteurs. Les chambres de commerce et d’industrie, ainsi que certains organismes dédiés (Bpifrance, dans les domaines innovants), peuvent apporter leur aide à cette procédure.

 

Il reste à avoir à l’esprit la notion de conflit d’intérêt, que l’article 48 de l’ordonnance de 2015 définit comme « toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du marché public. ». Cette situation renvoyant à certains délits, tel que le délit de favoritisme de l’article 432-14 du code pénal, reste une crainte des acheteurs publics, mais n’est que peu retenue par les juridictions.

 

 

Section 3

Spécifications techniques

Article 5

I. − Les spécifications techniques définissent les caractéristiques requises des travaux, des services ou des fournitures qui font l’objet du marché public.

Ces caractéristiques peuvent également se référer au processus ou à la méthode spécifique de production ou de fourniture des travaux, des produits ou des services demandés ou à un processus propre à un autre stade de leur cycle de vie même lorsque ces facteurs ne font pas partie de leur contenu matériel, à condition qu'ils soient liés à l’objet du marché public et proportionnés à sa valeur et à ses objectifs.

II. − Les spécifications techniques sont formulées :

1° Soit par référence à des normes ou à d’autres documents équivalents accessibles aux candidats, choisis dans l’ordre de préférence suivant :

a) Les normes nationales transposant des normes européennes ;

b) Les évaluations techniques européennes ;

c) Les spécifications techniques communes ;

d) Les normes internationales ;

e) Les autres référentiels techniques élaborés par les organismes européens de normalisation, ou, en leur absence, les normes nationales, les agréments techniques nationaux ou les spécifications techniques nationales en matière de conception, de calcul et de réalisation des ouvrages et d’utilisation des fournitures ;

2° Soit en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles. Celles-ci sont suffisamment précises pour permettre aux candidats de connaître exactement l’objet du marché et à l’acheteur d’attribuer le marché public. Elles peuvent inclure des caractéristiques environnementales ;

3° Soit en combinant le 1° et le 2°.

Un avis publié au Journal officiel de la République française reprend les règles européennes relatives à la nature et au contenu des spécifications techniques.

 

Article 6

Lorsque l’acheteur définit une spécification technique par référence à une norme, il ne peut pas rejeter une offre au motif qu'elle n'est pas conforme à cette spécification si le soumissionnaire prouve dans son offre, par tout moyen approprié, que les solutions qu'il propose respectent de manière équivalente cette spécification.

Lorsque l’acheteur définit une spécification technique en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles, il ne peut pas rejeter une offre au motif qu'elle n'est pas conforme à cette spécification si le soumissionnaire prouve, par tout moyen approprié, que son offre est conforme à des normes ou documents équivalents qui eux-mêmes correspondent aux performances ou exigences fonctionnelles exigées.

 

Article 7

Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d’un mode ou procédé de fabrication particulier ou d’une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type lorsqu’une telle mention ou référence est susceptible de favoriser ou d’éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l’objet du marché public ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l’objet du marché public n'est pas possible sans elle et à la condition qu'elle soit accompagnée des termes « ou équivalent ».

 

Par exemple, un acheteur ne peut envisager que le simple fait d’effacer les références à une marque dans les documents contractuels auxquels renvoie le règlement de la consultation lui garantisse le respect du principe d’égalité entre les candidats, alors qu’il est évident que la spécification qui se trouve dans ces documents est « relative à un produit d'une marque […] déterminée et aux normes et aux caractéristiques techniques des produits de cette marque »[4].

 

Article 8

Sauf cas dûment justifié, les spécifications techniques sont établies de manière à prendre en compte des critères d’accessibilité pour les personnes handicapées ou des critères de fonctionnalité pour tous les utilisateurs.

 

Au sujet des spécifications techniques de manière générale, le « Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics » fournit une synthèse intéressante [5].

 

Section 4

Labels

Article 9

I. – Lorsque l’acheteur souhaite acquérir des travaux, des fournitures ou des services présentant certaines caractéristiques d’ordre environnemental, social ou autre, il peut, dans les spécifications techniques, les critères d’attribution ou les conditions d’exécution du marché public, exiger un label particulier en tant que moyen permettant de prouver que les travaux, services ou fournitures correspondent aux caractéristiques requises, à condition que l’ensemble des conditions suivantes soient respectées :

1° Les exigences en matière de label ne concernent que des critères qui sont liés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution et sont propres à définir les caractéristiques des travaux, fournitures ou services qui font l’objet du marché public ;

2° Les exigences en matière de label sont fondées sur des critères objectivement vérifiables et non discriminatoires ;

3° Le label est établi par une procédure ouverte et transparente à laquelle toutes les parties concernées, telles que les organismes publics, les consommateurs, les partenaires sociaux, les fabricants, les distributeurs ou les organisations non gouvernementales, peuvent participer ;

4° Le label est accessible à toutes les parties intéressées ;

5° Les exigences en matière de label sont fixées par un tiers sur lequel l’opérateur économique qui demande l’obtention du label ne peut exercer d’influence décisive.

Lorsque l’acheteur n'exige pas que les travaux, fournitures ou services remplissent toutes les exigences en matière de label, il indique les exigences qui sont visées.

L’acheteur qui exige un label particulier accepte tous les labels qui confirment que les travaux, fournitures ou services remplissent des exigences équivalentes en matière de label.

Lorsqu'un opérateur économique n'avait manifestement pas la possibilité d’obtenir le label particulier spécifié par l’acheteur ou un label équivalent dans les délais fixés pour des raisons qui ne lui sont pas imputables, l’acheteur accepte d’autres moyens de preuve appropriés tels que, par exemple, un dossier technique du fabricant, pour autant que l’opérateur économique concerné établisse que les travaux, fournitures ou services qu'il doit fournir satisfont aux exigences concernant le label particulier ou aux exigences particulières indiquées par l’acheteur.

II. – Au sens du présent article, un label est tout document, certificat ou attestation confirmant que les ouvrages, les produits, les services, les procédés ou les procédures concernées par la délivrance de ce label remplissent certaines exigences.

Les exigences en matière de label sont les exigences que doivent remplir les ouvrages, les produits, les services, les procédés ou les procédures en question pour obtenir le label concerné.

III. – Lorsqu'un label remplit les conditions prévues aux 2° à 5° du I, mais fixe aussi des exigences qui ne sont pas liées à l’objet du marché public, l’acheteur n'exige pas ce label mais il peut définir la spécification technique par référence aux spécifications détaillées de ce label ou, si besoin est, aux parties de celles-ci qui sont liées à l’objet du marché public et sont propres à définir les caractéristiques de cet objet.

 

Par label est notamment entendu l’écolabel, déclaration de conformité attribuée par un organisme indépendant permettant de prendre en compte des exigences de protection de l’environnement.

 

L’acheteur doit bien préparer son marché en s’informant des labels existants. En effet, exiger des labels pour l’ensemble des travaux, fournitures ou services correspondants alors qu’il n’en existerait que pour une partie peut conduire à la nullité du marché[6].

 

Lorsqu’un acheteur n’exige pas un label mais seulement le respect des prescriptions de différents labels dans son cahier des clauses particulières, et qu’une entreprise candidate s’engage à respecter ces principes, cette entreprise ne doit néanmoins pas se risquer à affirmer de manière mensongère qu’elle possède le label alors que tel n’est pas le cas. En effet, ces affirmations mensongères pourraient « exercer une influence sur l'appréciation portée sur sa candidature », et fausser l’analyse des capacités de l’entreprise par l’acheteur, pouvant conduire à l’annulation du marché[7].

 

Section 5

Rapports d’essai, certification et autres moyens de preuve

Article 10

I. – L’acheteur peut exiger que les opérateurs économiques fournissent, au titre de moyen de preuve de la conformité aux spécifications techniques, aux critères d’attribution ou aux conditions d’exécution du marché, un rapport d’essai d’un organisme d’évaluation de la conformité accrédité conformément au règlement (CE) nº 765/2008 du Parlement européen et du Conseil ou un certificat délivré par un tel organisme.

Lorsque l’acheteur demande que des certificats particuliers leur soient soumis, il accepte aussi des certificats équivalents.

II. – Lorsqu’un opérateur économique n'a pas accès aux certificats ou aux rapports d’essai visés au I ni la possibilité de les obtenir dans les délais fixés par l’acheteur, ce dernier accepte d’autres moyens de preuve appropriés.

 

CHAPITRE II

ALLOTISSEMENT

Article 11

I. – L’acheteur qui décide de ne pas allotir un marché public :

1° Mentionne les raisons de son choix dans les documents de la consultation ou le rapport de présentation mentionné à l’article 101, lorsqu’il agit en tant que pouvoir adjudicateur ;

2° Conserve ces justifications dans les conditions de l’article 102, lorsqu’il agit en tant qu’entité adjudicatrice.

 

L’allotissement, qui consiste à passer un marché public en lots séparés, est désormais imposé à tous les acheteurs, notamment les entreprises de réseaux anciennement "épargnées", et concerne l’ensemble des marchés publics, à l’exception des marchés publics globaux et des marchés publics de défense ou de sécurité[8]. Malgré cette obligation, l’acheteur peut justifier sa décision de ne pas allotir le marché dans trois cas :

- s'il n’est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination ;

- si l’allotissement est de nature à restreindre la concurrence ;

- si l’allotissement risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l'exécution des prestations : par exemple, une baisse de prix de 66% constatée pour un marché global par rapport aux offres précédemment sélectionnées dans le cadre de la division du même marché en 4 lots quelques années auparavant justifie le recours à ce marché global[9].

 

Le contrôle du juge sur la décision de ne pas allotir, et donc de passer un marché global, est dit normal ou entier, par opposition à celui restreint ou se limitant à l'erreur manifeste d'appréciation. Le Conseil d'Etat a eu l'occasion de préciser à ce propos que « saisi d'un moyen tiré de l'irrégularité du recours à un marché global, il appartient au juge de déterminer si l'analyse à laquelle le pouvoir adjudicateur a procédé et les justifications qu'il fournit sont, eu égard à la marge d'appréciation qui lui est reconnue pour estimer que la dévolution en lots séparés présente l'un des inconvénients que les dispositions précitées mentionnent, entachée d'appréciations erronées ; »[10]. Ce ne sera donc pas l'intention du pouvoir adjudicateur qui sera déterminante pour le juge mais la justification qu'il donnera à sa décision de ne pas allotir.

 

L'allotissement s’avère intéressant dans un contexte d’ouverture des marchés publics aux PME, afin de ne pas céder à la facilité de ne s’adresser qu’à de grandes entreprises. Il peut également permettre « de privilégier les solutions innovantes, de connaître l’offre locale »[11].

 

On notera que le I de l'article 32 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 précise que « Les offres sont appréciées lot par lot sauf lorsque l'acheteur a autorisé les opérateurs économiques à présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus. » Ce principe d'autorisation par l'acheteur de présenter des offres variables renverse l'interdiction jusqu'ici en vigueur de l'article 10 du code des marchés publics, selon lequel « Les candidats ne peuvent présenter des offres variables selon le nombre de lots susceptibles d'être obtenus.»

 

II. – L’acheteur indique dans l’avis d’appel public à la concurrence ou l’invitation à confirmer l’intérêt si les opérateurs économiques peuvent soumissionner pour un seul lot, plusieurs lots ou tous les lots ainsi que, le cas échéant, le nombre maximal de lots qui peuvent être attribués à un même soumissionnaire. Dans ce cas, les documents de la consultation précisent les règles applicables lorsque la mise en œuvre des critères d’attribution conduirait à attribuer à un même soumissionnaire un nombre de lots supérieur au nombre maximal.

 

L’acheteur peut

- dans l’avis d’appel public à la concurrence, interdire à un même candidat de présenter une offre sur plusieurs lots, s’il le justifie : cette justification peut être par exemple « de mieux assurer la satisfaction de ses besoins en s'adressant à une pluralité de cocontractants ou de favoriser l'émergence d'une plus grande concurrence » [12] ;

- attribuer tous les lots à un même candidat…

- … mais ne peut l’obliger à présenter une offre sur tous les lots[13].

 

CHAPITRE III

MARCHÉS PUBLICS RÉSERVÉS

Article 12

Lorsque l’acheteur réserve un marché public ou des lots d’un marché public aux opérateurs économiques qui emploient des travailleurs handicapés ou défavorisés en application de l’article 36 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, l’avis d’appel public à la concurrence renvoie au I ou au II de ce même article.

La proportion minimale mentionnée aux I et II de l’article 36 susmentionné est fixée à 50 %.

 

Les opérateurs économiques concernés sont, au regard de l'article 36 de l'ordonnance du 23 juillet 2015 :

  • soit des entreprises adaptées permettant à des travailleurs handicapés d'exercer une activité professionnelle dans des conditions adaptées à leurs possibilités, des établissements et service d’aide par le travail ou des structures équivalentes employant un minimum de travailleurs handicapés ;

  • soit lorsqu'il s'agit de marchés publics autres que ceux de défense ou de sécurité, des structures d’insertion par l’activité économique ou structures équivalentes employant un minimum de travailleurs défavorisés.

La proportion minimale de 50% reprend l’idée d’une « majorité des travailleurs concernés » au sens de l’article 15 du code des marchés publics. Néanmoins, cette proportion s’avère plus importante que celle prévue par la directive 2014/24/UE dont l’ordonnance du 23 juillet 2015 constitue la transposition en droit français, puisque cette directive prévoit seulement « qu’au moins 30 % du personnel de ces ateliers, opérateurs économiques ou programmes soient des travailleurs handicapés ou défavorisés »[14].

 

Article 13

Lorsque l’acheteur décide de mettre en œuvre la réservation prévue à l’article 37 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée, l’avis d’appel public à la concurrence renvoie à cet article.

 

La réservation prévue à l'article 37 de l'ordonnance concerne les marchés publics autres que ceux de défense ou de sécurité, qui portent exclusivement sur des services de santé, sociaux ou culturels. Elle bénéficie aux « entreprises de l'économie solidaire » telles que définies à l'article 1 de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 [15] et assumant une mission de service public. Cependant, ces entreprises ne peuvent se voir réserver de tels marchés si, au cours des trois années précédant l'attribution de ces marchés, elles ont déjà été titulaires d’un marché public attribué par le même pouvoir adjudicateur et  portant sur l’un de ces services précédents. Il est précisé que la durée du marché public ne peut être supérieure à trois ans.

 

CHAPITRE IV

CONTENU DU MARCHÉ PUBLIC

Section 1

Clauses obligatoires dans les marchés publics écrits

Article 14

I. – Les marchés publics dont le montant est égal ou supérieur à 25 000 Euros HT sont conclus par écrit et contiennent des clauses qui précisent :

1° Les pièces constitutives du marché public et leur ordre de priorité. Cet ordre de priorité prévaut en cas de contradiction dans le contenu des pièces ;

2° La désignation du comptable assignataire lorsque le marché public est passé par un acheteur doté d’un comptable public. Toutefois, pour les accords-cadres et les systèmes d’acquisition dynamique, cette mention peut figurer dans les bons de commande, dans les marchés subséquents ou dans les marchés spécifiques ;

3° L’objet et les conditions d’exécution du marché public.

II. – Ces clauses peuvent être déterminées par référence à des documents généraux tels que :

1° Les cahiers des clauses administratives générales, qui fixent les stipulations de nature administrative applicables à une catégorie de marchés publics ;

2° Les cahiers des clauses techniques générales, qui fixent les stipulations de nature technique applicables à toutes les prestations d’une même nature.

Les cahiers des clauses administratives générales et les cahiers des clauses techniques générales sont publiés au Journal officiel de la République française par avis du ministre chargé de l’économie.

Lorsque l’acheteur fait référence à des documents généraux, le marché public comporte, le cas échéant, l’indication des articles de ces documents auxquels il déroge.

 

Applicable depuis le 1er octobre 2015, le seuil de 25 000 € hors taxes a été introduit par décret[16] et vient remplacer deux seuils : celui de 15 000 € pour les pouvoirs adjudicateurs et celui de 20 000 € pour les entités adjudicatrices.

Ce seuil permet aux acheteurs publics dont les marchés se situent en dessous d’être dispensés de publicité et de mise en concurrence préalables. Ces types de marchés prennent le nom de « marchés à procédure adaptée » (MAPA).

L’absence de formalisme de ces MAPA ne dispense néanmoins pas l’acheteur de certaines obligations :

 

- celle de l’article 19 du décret : « L’acheteur ne peut se soustraire à l’application du présent décret en scindant ses achats ou en utilisant des modalités de calcul de la valeur estimée du besoin autres que celles prévues ci-après. » Cela signifie que l’acheteur ne peut « découper son besoin dans le but de pouvoir bénéficier artificiellement de la dispense de procédure »[17].

 

- celles de l’article 27 du décret :

  • la bonne utilisation des deniers publics : un acheteur peut se passer de formalités préalables, mais il doit être avisé. L’une des justifications de formalités de publicité et de mise en concurrence est la sélection de l’offre économiquement la plus avantageuse. En absence de ces formalités, l’acheteur devra néanmoins s’efforcer de sélectionner une telle offre.

  • rester attentif au marché : l’absence de formalités implique l’absence de remise en concurrence périodique. L’acheteur devra donc être vigilant en sollicitant de nouveaux devis, et vérifiant la compétitivité de son fournisseur, etc.

 

L’augmentation du seuil constitue une progression pour un certain nombre d’acteurs, dans une optique de réduction des coûts de procédure, mais d’autres appellent à relever plus encore ce seuil, jusqu’à 40 000 €[18].

 

Section 2

Durée

Article 15

I. – Sous réserve des dispositions relatives à la durée maximale des accords-cadres et de certains marchés publics, la durée d’un marché public est fixée en tenant compte de la nature des prestations et de la nécessité d’une remise en concurrence périodique.

 

La définition de la durée d’un marché public est essentielle. Elle permet en effet à l’acheteur

- de maintenir ses fournisseurs « éveillés » en ne prévoyant pas une durée trop longue et une remise en concurrence : le fournisseur doit s’assurer de rester compétitif s’il veut être reconduit dans le prochain marché ;

- d’obtenir un juste prix en ne prévoyant pas une durée trop courte : une durée trop courte est source d’insécurité pour le fournisseur dont le prix sera alors élevé.

 

II. – Un marché public peut prévoir une ou plusieurs reconductions à condition que ses caractéristiques restent inchangées et que la mise en concurrence ait été réalisée en prenant en compte la durée totale du marché public.

Sauf stipulation contraire, la reconduction prévue dans le marché public est tacite et le titulaire ne peut s'y opposer.

 

Si les caractéristiques du marché public n’ont pas changé, le marché peut être reconductible. Cela se justifie notamment par la nécessité d’adaptation à l’évolution des besoins de l’acheteur et par la volonté « d’apprécier la qualité des prestations, avant de poursuivre avec le même titulaire »[19].

La prise en compte de la durée totale du marché public toute reconductions comprises se fait par la mention de cette durée lors de la publicité initiale ; l’absence de cette mention aurait pour conséquence que le marché reconduit serait un nouveau contrat, et donc irrégulier en l’absence de publicité et remise en concurrence.

 

Le « Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics » fournit un tableau récapitulatif des situations dans lesquelles l’acheteur peut se trouver lorsqu’il veut avoir recours à un marché reconductible :

 

Section 3

Prix

Article 16

Les prix des prestations faisant l'objet d'un marché public sont soit des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées, soit des prix forfaitaires appliqués à tout ou partie du marché public, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées.

Des clauses incitatives peuvent être insérées dans les marchés publics aux fins d'améliorer les délais d'exécution, de rechercher une meilleure qualité des prestations et de réduire les coûts de production.

 

Dans le cas d’un marché à prix forfaitaire, ni l’acheteur ni l’opérateur économique ne peut demander révision du prix si les quantités livrées ne correspondent pas à celles prévues. Seules des sujétions imprévues, bouleversant par leur caractère exceptionnel et imprévisible l’économie générale du marché, peuvent ouvrir au titulaire le « droit à être indemnisé pour les dépenses exposées en raison de sujétions imprévues »[20]

 

Un guide sur « Le prix dans les marchés publics » publié par la DAJ précise que « Cette forme de prix est recommandée pour les prestations dont la consistance (en contenu et en quantité) peut être définie avec précision, au moment de la conclusion du marché et qui forment un ensemble. Elle est, notamment, utilisée dans les marchés industriels, dans les marchés d’études, dans les marchés de travaux ou encore à chaque fois que la prestation constitue un ensemble cohérent et non sécable (par ex : un marché de nettoyage pour des prestations identiques, mais sur différents sites). »[21]

 

Article 17

I. – Sous réserve des dispositions de l’article 18, un marché public est conclu à prix définitif.

II. – Un prix définitif peut être ferme ou révisable.

III. – Un prix ferme est un prix invariable pendant la durée du marché. Toutefois, il est actualisable dans les conditions définies ci-dessous.

Un marché public est conclu à prix ferme dans le cas où cette forme de prix n'est pas de nature à exposer à des aléas majeurs les parties au marché public du fait de l'évolution raisonnablement prévisible des conditions économiques pendant la période d'exécution des prestations.

Lorsqu'un marché public est conclu à prix ferme pour des fournitures ou services autres que courants ou pour des travaux, il prévoit les modalités d'actualisation de son prix. Il précise notamment :

1° Que ce prix sera actualisé si un délai supérieur à trois mois s'écoule entre la date à laquelle le candidat a fixé son prix dans l'offre et la date de début d'exécution des prestations ;

2° Que l'actualisation se fera aux conditions économiques correspondant à une date antérieure de trois mois à la date de début d'exécution des prestations.

Lorsqu'un marché public est conclu à prix ferme pour des fournitures ou services courants, il peut prévoir que son prix pourra être actualisé selon des règles identiques à celles mentionnées ci-dessus.

Le prix ainsi actualisé reste ferme pendant toute la période d'exécution des prestations et constitue le prix de règlement.

Dans les marchés publics à tranches, le prix de chaque tranche est actualisable dans les conditions déterminées par les troisième à sixième alinéas du présent III. Cette actualisation est opérée aux conditions économiques observées à une date antérieure de trois mois au début d'exécution des prestations de la tranche.

Pour l'application de ces dispositions, sont réputés être des fournitures ou services courants ceux pour lesquels l’acheteur n'impose pas des spécifications techniques propres au marché public.

 

IV. – Un prix révisable est un prix qui peut être modifié pour tenir compte des variations économiques dans les conditions fixées ci-dessous.

Lorsque le prix est révisable, le marché public fixe la date d'établissement du prix initial, les modalités de calcul de la révision ainsi que la périodicité de sa mise en œuvre. Les modalités de calcul de la révision du prix sont fixées :

1° Soit en fonction d'une référence à partir de laquelle on procède à l'ajustement du prix de la prestation ;

2° Soit par application d'une formule représentative de l'évolution du coût de la prestation. Dans ce cas, la formule de révision ne prend en compte que les différents éléments du coût de la prestation et peut inclure un terme fixe ;

3° Soit en combinant les modalités mentionnées aux 1° et 2°.

V. – Les marchés publics d'une durée d'exécution supérieure à trois mois qui nécessitent pour leur réalisation le recours à une part importante de fournitures notamment de matières premières dont le prix est directement affecté par les fluctuations de cours mondiaux comportent une clause de révision de prix incluant au moins une référence aux indices officiels de fixation de ces cours, conformément au IV du présent article.

Toutefois, les marchés publics de fourniture de gaz ou d’électricité peuvent être conclus à prix ferme conformément aux usages de la profession.

 

Une réponse ministérielle a pu préciser que « la clause de révision de prix ne peut être introduite en cours de marché, si elle ne l'a pas été lors de la conception même du marché, même par voie d'avenant. L'introduction d'une telle clause serait considérée comme ayant rétroactivement une incidence sur les conditions de la mise en concurrence initiale. Dans cette mesure, elle serait illégale et susceptible d'être annulée. »[22]

 

Article 18

I. – Il est possible de conclure des marchés publics à prix provisoires dans les cas exceptionnels suivants :

1° Lorsque, pour des prestations complexes ou faisant appel à une technique nouvelle et présentant soit un caractère d'urgence impérieuse, soit des aléas techniques importants, l'exécution du marché public doit commencer alors que la détermination d'un prix initial définitif n'est pas encore possible ;

2° Lorsque les résultats d'une enquête de coût de revient portant sur des prestations comparables commandées au titulaire d'un marché public antérieur ne sont pas encore connus ;

3° Lorsque les prix des dernières tranches d'un marché public à tranches sont fixés au vu des résultats, non encore connus, d'une enquête de coût de revient portant sur les premières tranches, conclues à prix définitifs ;

4° Lorsque les prix définitifs de prestations comparables ayant fait l'objet de marchés publics antérieurs sont remis en cause par le candidat pressenti ou par l’acheteur, sous réserve que ce dernier ne dispose pas des éléments techniques ou comptables lui permettant de négocier de nouveaux prix définitifs ;

5° Lorsque les prestations font l'objet d'un partenariat d'innovation.

 

II. – Les marchés publics conclus à prix provisoires précisent :

1° Les conditions dans lesquelles sera déterminé le prix définitif, éventuellement dans la limite d'un prix plafond ;

2° L'échéance à laquelle le prix définitif devra être fixé ;

3° Les règles comptables auxquelles le titulaire devra se conformer ;

4° Les vérifications sur pièces et sur place que l’acheteur se réserve d'effectuer sur les éléments techniques et comptables du coût de revient.

III. – Pour la réalisation des ouvrages mentionnés à l'article 1er de la loi du 12 juillet 1985 susvisée, les marchés publics de maîtrise d'œuvre sont passés à prix provisoires conformément au décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993 relatif aux missions de maîtrise d'œuvre confiées par des maîtres d'ouvrage publics à des prestataires de droit privé.

 

De par son esprit synthétique, nous avons jugé ici utile de reproduire les conseils prodigués par la DAJ dans son guide sur "Le prix dans les marchés publics"[23].

 

[1] Rapport d’information fait au nom de la mission commune d’information sur la commande publique, par M. Martial BOURQUIN, 14 octobre 2015.

 

[2] Conseil d’Etat, 14 novembre 2014, SMEAG, n° 373156.

 

[3] Guide pratique de l’achat public innovant, Janvier 2014, DAJ.

 

[4] Conseil d’Etat, 11 septembre 2006, Commune de Saran, n° 257545.

 

[5] Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics, p. 18, point 4.3.

 

[6] TA Montreuil, ordonnance du 17 novembre 2010, n° 1011171.

 

[7] CAA Marseille, 28 septembre 2015, n° 14MA00612.

 

[8] Article 32 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

 

[9] CE, 27 oct. 2011, Département des Bouches-du-Rhône, n° 350935

 

[10] CE, 26 juin 2015, n° 389682, 5ème considérant

 

[11] Rapport Bourquin, précité, p. 12.

 

[12] CE, 20 février 2013, Société Laboratoire Biomnis, n° 363656.

 

[13] CE, 1er juin 2011, Société Koné, n° 346405.

 

[14] Directive 2014/24/UE du Parlement Européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, article 20

 

[15] Loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire, article 1

 

[16] Décret n° 2015-1163 du 17 septembre 2015 modifiant certains seuils relatifs aux marchés publics

 

[17] Quelles mesures de publicité et de mise en concurrence pour les achats d’un montant inférieur à 25 000 euros HT ?, site de la DAJ, Rubrique Conseil aux acheteurs / Fiches techniques

 

[18] Rapport Bourquin, précité, p. 98.

 

[19] Guide de bonnes pratiques en matière de marchés publics, p. 34, point 7.4.

 

[20] CE, 1er juillet 2015, Régie des eaux du canal Belletrud, n° 383613

 

[21] Guide « Le prix dans les marchés publics », p. 16, point 2.2.

 

[22] Question écrite n° 31973, RE ministère de l'Economie, publiée au JO du 3 novembre 2009

 

[23] Guide « Le prix dans les marchés publics », p. 13, point 1.6.2.

 

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