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Le contrat de transport de matériaux conclu par le titulaire du marché public est de droit… privé

January 29, 2020

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Comparaison des marchés publics globaux de performance et des marchés de partenariat, version ordonnance du 23 juillet 2015

December 8, 2015

La loi « Grenelle I » n° 2009-967 du 3 août 2009, en son article 5, invitait l’Etat à se fixer comme objectif la réduction des « consommations d'énergie du parc des bâtiments existants d'au moins 38 % d'ici à 2020 ».

 

Dans cette optique, un programme de rénovation des bâtiments devait être conduit par les collectivités territoriales. Afin d’y parvenir, le recours à deux types de contrats était suggéré :

- les contrats de partenariat de l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 si les conditions de leur recours étaient remplies,

- des contrats de performance énergétique, « notamment sous la forme d'un marché global regroupant les prestations de conception, de réalisation et d'exploitation ou de maintenance, dès lors que les améliorations de l'efficacité énergétique sont garanties contractuellement. »

 

 

« CREM » et « REM » du code des marchés publics (article 73)

 

Il aura fallu l’intervention du décret n° 2011-1000 du 25 août 2011 pour modifier le code des marchés publics (CMP) et permettre l’introduction des contrats globaux de performance à l’article 73. Faisant l’objet d’une section spécifique du code, deux contrats globaux voyaient le jour :

- des marchés de réalisation et d’exploitation ou de maintenance (les « REM »),

- des marchés de conception, de réalisation et d’exploitation ou de maintenance (les « CREM »).

 

Le recours à ces nouveaux contrats de la commande publique doit être justifié par des « objectifs chiffrés de performance définis notamment en termes de niveau d'activité, de qualité de service, d'efficacité énergétique ou d'incidence écologique », ne se limitant donc pas à la seule performance énergétique.

 

Le principal avantage de ces CREM/REM est leur dérogation au principe de l’allotissement posé par l’article 10 du CMP, sans avoir à justifier « que la dévolution en lots séparés est de nature, dans le cas particulier, à restreindre la concurrence, ou qu'elle risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l'exécution des prestations ou encore qu'il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination ».

 

Pour autant, s’agissant plus particulièrement des CREM, le fait pour ceux-ci d’inclure des travaux relevant de la loi MOP (loi n°85-704 du 12 juillet 1985) ne permet à l’entrepreneur d’être associé à la conception « que pour la réalisation d'engagements de performance énergétique dans un ou des bâtiments existants, ou pour des motifs d'ordre technique tels que définis à l'article 37 » du CMP si les travaux portent sur des bâtiments neufs.

 

Cette nécessaire justification permet une souplesse par rapport à la règle de non-cumul des missions de maître d’œuvre et d’entrepreneur posée par l’article 7 de la loi MOP (« Pour la réalisation d'un ouvrage, la mission de maîtrise d'œuvre est distincte de celle d'entrepreneur »), et fait écho à l’article 18 de cette même loi qui, modifié par la loi « Grenelle II » n° 2010-788 du 12 juillet 2010, impose la justification de « motifs d'ordre technique ou d'engagement contractuel sur un niveau d'amélioration de l'efficacité énergétique » pour y déroger.

En l’absence de mission de conception, la règle de non-cumul ne s’applique cependant pas pour les REM.

 

CREM et REM ne dérogent pas à l’interdiction du paiement différé (article 96 du CMP). Le pouvoir adjudicateur doit donc assurer intégralement le financement de l’opération.

 

Dans la mesure où la rémunération du titulaire du marché est liée à l’atteinte de performances mesurées, cette rémunération peut être modulée en cas de sous-performance ou de surperformance.

 

Enfin, l’article 73 du CMP a pris soin de préciser que lorsque la valeur estimée des REM et CREM est inférieure aux seuils de procédure formalisée de l’article 26 ou lorsque leur objet principal est un service non visé à l’article 29 du CMP, la procédure adaptée de l’article 28 peut être employée.

 

 

Marchés publics globaux de performance de l’ordonnance du 23 juillet 2015 (article 34)

 

Une réponse ministérielle du 2 juillet 2015 évoquait la volonté gouvernementale de moderniser le régime des marchés globaux quelques jours avant la publication de l’ordonnance marchés publics :

« Les marchés globaux sont des contrats par lesquels une personne publique peut confier à un titulaire unique une mission globale pouvant inclure la conception, la construction, l'entretien et la maintenance des ouvrages, dont l'utilité et l'efficacité sont reconnues dans un certain nombre de cas. Ces marchés restent soumis, à la différence des partenariats public-privé, à l'interdiction du paiement différé et aux règles relatives à la maîtrise d'ouvrage publique. Une révision des conditions de recours à ces contrats, qui sont à l'heure actuelle restrictives, est envisagée, dans le but de créer pour les personnes publiques une véritable alternative aux montages de type partenariats public-privé, réalisée sous maîtrise d'ouvrage publique et avec un financement public pour un coût moindre. »

 

Ce n’était pas vaine parole puisque l’ordonnance du 23 juillet 2015, en son article 34, prévoit la possibilité pour les acheteurs (nouveaux noms des pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices réunis) de conclure des marchés publics globaux de performance modèle REM ou CREM afin de remplir les mêmes objectifs chiffrés de performance mentionnés à l’article 73 du CMP.

 

Cette fois, l’article 32 de l’ordonnance prend bien soin de préciser que le principe de l’allotissement n’est pas applicable aux marchés publics globaux.

 

De même, l’article 60 rappelle l’interdiction de toute clause de paiement différé dans les marchés publics, les marchés publics globaux étant concernés. Cette fois cependant, il est précisé que les marchés publics concernés sont ceux passés par « l'Etat, ses établissements publics, les collectivités territoriales et leurs établissements publics ». Si la Caisse des dépôts et consignations est explicitement exclue de cette liste, qu’en est-il des autres acheteurs de l’article 10 telles que les autres personnes publiques (on pensera aux groupements d’intérêt public) et les personnes morales de droit privé ? Ces dernières sont pourtant légion : sociétés d'économie mixte, sociétés publiques locales, etc. Le recours à ces sociétés pourra donc autoriser le paiement différé interdit aux personnes publiques de l’article 60.

 

Du caractère concis de l’article 34 semble ressortir une spécificité des marchés publics globaux de performance de l’ordonnance par rapport aux CREM : l’absence de nécessité de justifier les dérogations à la loi MOP. Plus besoin donc de « motifs d’ordre technique ou d’engagements contractuels sur un niveau d’amélioration de l’efficacité énergétique rendant nécessaire l’association de l’entrepreneur aux études de l’ouvrage » (article 18 loi MOP). Ce qui n’est cependant pas le cas des marchés publics de conception-réalisation de l’article 33 de l’ordonnance y faisant référence…

 

 

Marchés de partenariat de l’ordonnance du 23 juillet 2015 (articles 66 et suivants)

 

Le marché de partenariat, désormais marché public au sens de l'article 4 de l’ordonnance, est un outil à disposition de l’acheteur qui souhaite confier à un opérateur économique une mission globale comprenant la maîtrise d’ouvrage de l’opération à réaliser et tout ou partie du financement (article 67).

 

Le financement de l’opération pris en charge totalement ou partiellement par le titulaire du contrat est la différence fondamentale qui oppose marché de partenariat et marché public global de performance : le marché de partenariat déroge à l’interdiction du paiement différé par son préfinancement.

 

Son recours est encadré par l’article 75, nécessitant « un bilan plus favorable, notamment sur le plan financier, que celui des autres modes de réalisation du projet » (critère dit du « bilan favorable »), et une valeur supérieure à un seuil fixé par voie réglementaire. Sur ce point, le projet de décret, en consultation du 5 novembre au 4 décembre 2015, prévoit des seuils de

- 5 millions d'euros HT lorsque l’objet principal du marché de partenariat porte sur des biens immatériels, des systèmes d'information ou des équipements autres que des ouvrages ;

- 10 millions d'euros HT lorsque l’objet principal du marché de partenariat porte sur des ouvrages d’infrastructure de réseau ou certains ouvrages de bâtiment ;

- sinon, 20 millions d'euros HT.

 

Force est de constater que l’objet du marché de partenariat couvre largement celui des marchés publics globaux de performance : soit les seuls réalisation et financement d’un projet lié au service public ou à l’exercice d’une mission d’intérêt général, soit également la conception, ainsi que la maintenance, la gestion ou l’exploitation d’ouvrages. Seule la nécessité d’« objectifs chiffrés de performance » peut sembler faire défaut, mais le projet de décret énonce que le recours au contrat de partenariat est néanmoins possible sans respect des seuils « lorsque le contrat comporte des objectifs chiffrés de performance énergétique et prévoit que la rémunération du titulaire est déterminée en fonction de l’atteinte de ces objectifs » (article 144 II).

 

Ne peut-on voir ici un risque de confusion avec les marchés publics globaux de performance ?

Edit du 14/12/15

Denis Dessus, vice-président du conseil national de l'Ordre des architectes, a donné son point de vue sur le projet de décret marchés publics. Il appelle à ce que les marchés publics globaux de performance soient intégrés dans le champ de la loi MOP, ce qui pourrait être fait par la loi Liberté de création, architecture, et patrimoine actuellement en projet.

De plus, M. Dessus demande la suppression pure et simple de l'article 144 II permettant de s'affranchir des seuils de recours au marché de partenariat en présence de clause performancielle.

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