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Le contrat de transport de matériaux conclu par le titulaire du marché public est de droit… privé

January 29, 2020

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L'ordonnance du 23 juillet 2015 sur les marchés publics et ses nouvelles règles en matière de conflit d'intérêt : une épée de Damoclès au-dessus du pouvoir adjudicateur ?

 

 

 

 

Le conflit d'intérêt n'est pas une notion clairement définie en droit français. Certes, un terme comme celui de conflit, exprimant une opposition de vues ou d’intérêts, peut paraître simple. Mais qu’en est-il de l’intérêt ? Est-il de nature publique, à l’avantage de tous ?  S'agit-il de celui du contrat, avantage offert en faveur d’une seule des parties ou pour les deux parties ? Ou encore celui dont la prise illégale d’intérêt est l’objet ?

 

Cela nous amène à penser, dans un premier temps, que la transparence dans les marchés publics n'est pas assez profonde. Si des infractions viennent pénaliser certains comportements tels que la prise illégale d’intérêts (article 432-12 du Code pénal), le « favoritisme » ou octroi d’un avantage injustifié (art. 432-14), mais aussi la corruption passive et le trafic d’influence (art. 432-11), une définition claire peut sembler faire défaut. Une ébauche peut néanmoins être trouvée, faute d’être plus précise, dans la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique : le conflit d’intérêt constitue, au sens de cette loi, « toute situation d'interférence entre un intérêt public et des intérêts publics ou privés qui est de nature à influencer ou à paraître influencer l'exercice indépendant, impartial et objectif d'une fonction ».

 

La jurisprudence administrative tente d'apporter quelques explications dans deux arrêts du Conseil d’État. A chaque fois, le juge administratif va se concentrer sur les irrégularités de la procédure du marché, en se basant sur le bon sens : 

- « une telle circonstance était de nature à faire naître un doute légitime sur l'impartialité de cette procédure » (CE, 14 octobre 2015, Société Applicam région Nord-Pas-de-Calais)

- « suite de la cession de 74 % des actions de la société des téléphériques du massif du Mont-Blanc à la société d'économie mixte du Jaillet, contrôlée par la commune de Megève, limitrophe de celle de Saint-Gervais ; la cour administrative d'appel de Lyon a pu légalement juger qu'une telle modification de la composition du capital de la société concessionnaire autorisait le concédant, à cause des risques de conflits d'intérêts qu'elle entraînait, à regarder son co-contractant comme ne présentant plus les garanties au vu desquelles la concession lui avait été attribuée et, pour ce motif d'intérêt général, à prononcer la résiliation de cette concession » (CE, 31 juillet 1996, 2ème et 6ème sous-sections réunies, Société des téléphériques du Mont-Blanc)

 

Il s'appuie pour cela sur les principes européens de la commande publique et, surtout, la définition que donne la directive 2014/24 UE sur le conflit d'intérêt, à son article 24 :«  toute situation dans laquelle des membres du personnel du pouvoir adjudicateur ou d'un prestataire de services de passation de marché agissant au nom du pouvoir adjudicateur qui participent au déroulement de la procédure ou sont susceptibles d'en influencer l'issue ont, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou un autre intérêt personnel qui pourrait être perçu comme compromettant leur impartialité ou leur indépendance dans le cadre de la procédure de passation d'un marché ».

 

Transposé à l'article 45.5 de l'ordonnance du 23 juillet 2015, cela nous donne les termes suivants : «  toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du marché public ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance , dans le cadre de la procédure de la passation du marché public ». A première vue, on pourrait dire que le législateur français a transposé la directive européenne et l'a réduite dans ses termes. Cependant, derrière des propos très vastes, le législateur laisse aux sages du Palais Royal la possibilité de sanctionner un très grand nombre de personnes, clairement définies dans la directive, dont les acheteurs publics.

 

Ainsi, cette définition est utilisée dans un arrêt de la Cour de justice de l'union européenne, 12 mars 2015, Société eVigilo Ltd, ainsi que dans l'arrêt du Conseil d’État, 14 octobre 2015, Société Applicam région Nord-Pas-de-Calais. L'acheteur public est visé par cette épée de Damoclès, mais cela regroupe aussi les élus locaux, tout agent choisi pour l'attribution du marché, ainsi que les personnes associés liés à la passation, les assistants et les experts techniques.

 

  Cependant, il convient d'apporter des nuances à ce qui pourrait paraître comme une difficulté supplémentaire dans la passation des marchés publics. Tout d'abord, nous étudierons la technique du faisceau d'indice, puis la distinction entre l'intérêt personnel d'un élu et l'intérêt général de sa commune. Enfin, nous terminerons par le critère de la filiation.

 

    Même si la technique du faisceau d'indices est une technique d'analyse louable, un seul indice ne suffit pas. Rappelons que la technique du faisceau d'indice est une méthode à laquelle recourt le juge pour répondre à une interrogation dans le silence de la loi ou du règlement. On pourrait dans ce cas, jusqu'à supposer qu'une réunion informelle entre un élu et un entrepreneur d'une commune viennent constituer une preuve potentielle d'un conflit d'intérêt dans la passation d'un marché public, il apparaît nécessaire de distinguer ce que l'on pourrait nommer le conflit d'intérêt passif de celui étant actif. Dans le premier cas, il s'agit d'une simple rencontre comme décrite précédemment. Dans le second, il est nécessaire que d'autres preuves cumulables s'ajoutent à ce premier indice, ce que nous allons étudier à travers un certain nombre de critères.  

 

En ce qui concerne l'élu, il faut que l'intérêt personnel soit distinct de ses fonctions, répondant à l'intérêt des citoyens. De quels intérêts peut-il être question ? Il s'agit d'intérêts «  financier, économique » principalement selon le 5ème paragraphe du I de l'article 48 de l'ordonnance du 23 juillet 2015. Mais cela reste des accusations difficiles à démontrer. Aussi, l'article dans son II, dispose qu' : « un opérateur économique ne peut être exclu en application du I que s'il a été mis à même par l'acheteur d'établir, dans un délai raisonnable et par tout moyen, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être remis en cause et, le cas échéant, que sa participation à la procédure de passation du marché public n'est pas susceptible de porter atteinte à l'égalité de traitement. » Difficile dans ce cas de trouver un indice sérieux, mais le temps semble en être un : on peut estimer qu’il y absence de conflit d’intérêt lorsqu’une personne travaillait il y a plus de 10 ans dans la société susceptible d'emporter le marché. En revanche, lorsque, pour une même personne, le temps écoulé entre la fin du travail dans l'entreprise X et la participation à la passation d'un marché est trop court, il y a conflit d'intérêt. C'est ce que reprend l'arrêt du Conseil d’État, 14 octobre 2015, société Applicam région Nord-Pas-de-Calais. En l'espèce, seulement « moins de deux ans »  s'étaient écoulés.

 

 Autre technique d'accusation, celle de la filiation. Il s'agit du  rapport de famille qui lie un individu à une ou plusieurs personnes dont il est issu . La filiation dans la notion de conflit d'intérêts doit être directe et que cela présente un intérêt concurrent. C'est ce que le Conseil d’État s'est appliqué à analyser dans son arrêt du 9 mars 2012, Commune de Saint-Maur-des-Fossés. Dans cet arrêt, la commune est jugée selon la théorie des apparences : la seule circonstance qu'un membre du conseil municipal soit actionnaire d'une des entreprises candidates à un marché de la commune et ait un lien de parenté avec son dirigeant ne justifie pas d'écarter par principe l'offre de cette société, alors qu'il s'agit d'un marché de travaux habituels dont l'utilité n'est pas contestée et qu'il n'est pas allégué que le conseiller municipal, qui n'a participé qu'à la délibération autorisant la procédure de passation du marché, aurait exercé une influence particulière sur le vote. Les accusations ne s'arrêtent pas là, ce qui donne à l'ordonnance un côté un peu paranoïaque. En effet, avec ces termes vagues et ambigus, on regroupe un grand nombre de personnes proches de près ou de loin du pouvoir adjudicateur. Par extension, cela serait susceptible de remettre en cause aussi les méthodes de traitement avec les sociétés candidates comme le sourcing (sourçage en français) puisque la directive marché mentionne en son article 3 « notamment en ce qui concerne le choix des moyens de communication, les spécifications techniques, les critères d’attribution et les conditions d’exécution du marché. » Cela paraît dangereux mais on peut estimer que compte-tenu du nombre de pouvoirs adjudicateurs et des entités adjudicatrices en France, le juge administratif aura plus tendance à protéger ces derniers.

 

Ce qui ressort dans cette analyse, c'est la nécessité pour toute personne participant à la passation d'un marché public du côté du pouvoir adjudicateur, dont l'acheteur en particulier, de prendre un certain nombre de mesures préventives. C'est ce que tend à démontrer l'article 3, paragraphe 2, du projet de décret sur l'ordonnance du 23 juillet 2015 : « Les résultats de ce sourçage peuvent être utilisés par l’acheteur, à condition qu’ils n'aient pas pour effet de fausser la concurrence et n'entraînent pas une violation des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ». Par exemple, l’acheteur peut exiger de la part des entreprises susceptibles d'obtenir tel ou tel marché, de faire une déclaration de conflit d'intérêt au moment de la constitution des offres, ainsi qu'une fois le marché obtenu pour l'une d'entre elles. Cette démarche peut paraître naïve, mais elle donne à l'acheteur public et aux personnes participant à la passation d'un marché la possibilité de s'assurer de manière formelle qu'il n'y aura pas de conflit d'intérêt. On donne ainsi beaucoup de pouvoirs au juge administratif : à lui de bien utiliser les armes dont il dispose et avec discernement, afin d'améliorer l'efficacité de la commande publique…

 

                                                                                     

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